La Sentencia del Tribunal Constitucional 47/2023, de 10 de mayo (ponente: Enrique Arnaldo Alcubilla) estima un recurso de amparo y declara declarar la nulidad de resolución de 16 de abril de 2018 de la Delegación del Gobierno en Madrid, dictada en el expediente núm. 2800201800006300; y de las resoluciones judiciales siguientes: sentencia núm. 401/2019, de 29 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de Madrid, dictada en el procedimiento abreviado núm. 316-2018; sentencia núm. 381/2019, de 17 de mayo, de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada en el recurso de apelación núm. 154-2019; y providencias de 17 de octubre de 2019 y de 13 de enero de 2020 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictadas en el recurso de casación núm. 4327-2019. El asunto versaba sobre una “resolución de expulsión establecía como base fáctica de la sanción que no constaba que doña Denize Lanes da Silva “haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país” y, como fundamento de Derecho, la comisión de una infracción grave prevista en el art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), consistente en ‘encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente’”. De acuerdo con la presente decisión:

“(…)

1. Objeto del recurso, posiciones de las partes y orden de examen de las quejas

a) El presente recurso de amparo tiene por objeto determinar si la resolución de 16 de abril de 2018 de la Delegación del Gobierno en Madrid, que decretó la expulsión de la recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de tres años, y las resoluciones judiciales impugnadas: sentencia núm. 401/2019, de 29 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de Madrid, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra dicho decreto; sentencia núm. 381/2019, de 17 de mayo, de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso de apelación; y providencias de 17 de octubre de 2019 y de 13 de enero de 2020 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de inadmisión del recurso de casación y del incidente de nulidad de actuaciones, han vulnerado el derecho fundamental de la demandante a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE); y si las dos providencias mencionadas han vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (arts. 24.2 CE).

b) La recurrente considera vulnerado su derecho a la legalidad sancionadora y el principio de proporcionalidad con fundamento en que se acordó su expulsión del territorio nacional por el hecho de encontrarse ilegalmente en España, cuando la sanción procedente en tal caso debió ser la de multa, al no concurrir ninguna circunstancia negativa. La sanción de expulsión prevista en la Directiva 2008/115/CE no puede aplicarse directamente cuando la ley nacional contempla un régimen más beneficioso para el ciudadano. El efecto vertical de las directivas solo opera frente a los Estados que deben trasponerlas y no para establecer obligaciones o consecuencias perjudiciales para los ciudadanos si no han sido traspuestas, o lo han sido de modo incorrecto, como es el caso, en que el régimen español prevé sanciones de multa y expulsión, incompatibles entre sí, para los supuestos de estancia irregular.

Asimismo, la recurrente sostiene que la decisión de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de no plantear, como última instancia, la cuestión prejudicial propuesta, vulnera su derecho a un proceso con todas las garantías. La interpretación de la sala conllevaba dejar de aplicar una norma interna y no existía un “acto aclarado” sobre la procedencia de continuar aplicando la norma interna por ser más beneficiosa al ciudadano extranjero en situación irregular mientras la legislación nacional no se acomodase a la citada directiva.

La Abogacía de Estado se opone a la estimación del recurso de amparo. Estima que no se vulnera el derecho a la legalidad sancionadora, dado que la recurrente se encontraba en situación irregular en España y no acreditó arraigo alguno; y tampoco se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías no planteando la cuestión prejudicial, puesto que la Directiva de retorno se halla traspuesta y es de aplicación la doctrina del “acto aclarado” por la STJUE de 23 de abril de 2015 y del “caso claro”, de modo que la parte de la ley interna que, tras la trasposición, resulta contraria a la normativa europea, debe entenderse desplazada por esta, tal y como entendieron las distintas resoluciones judiciales.

El Ministerio Fiscal solicita la estimación parcial del recurso porque considera que el decreto de expulsión y las resoluciones judiciales que lo confirmaron vulneran el derecho a la legalidad sancionadora, al haberse impuesto una sanción de expulsión del territorio nacional por estancia irregular sin apreciar ninguna otra circunstancia agravante o negativa. No considera que exista vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que pueda atribuirse a las providencias de inadmisión del recurso de casación y del incidente de nulidad de actuaciones que decidieron no plantear la cuestión prejudicial que la recurrente proponía, puesto que tales resoluciones no resolvieron sobre el fondo del recurso de casación, ni dejaron de aplicar la norma nacional por considerarla contraria al derecho europeo sin plantear dicha cuestión, sino que se limitaron a verificar los requisitos de admisión del recurso.

c) La naturaleza mixta del recurso de amparo interpuesto determina que se examine, en primer término, la queja relativa a la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora que se atribuye al decreto de expulsión y a las distintas resoluciones judiciales que lo confirmaron. Su eventual estimación facilita una solución más temprana del recurso y haría innecesario el examen de la queja relativa a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (SSTC 140/2009, de 15 de junio, FJ 1, y 131/2016, de 18 de julio, FJ 4).

2. Especial trascendencia constitucional del recurso

La especial trascendencia constitucional de este recurso no ha sido cuestionada. No obstante, conforme a la STEDH de 20 de enero de 2015, asunto Arribas Antón c. España, § 46, exigencias de certeza y buena administración de justicia obligan a explicitar los criterios empleados por este tribunal (STC 96/2015, de 25 de mayo, FJ 1).

La demanda fue admitida porque el recurso puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un cambio de doctrina de los órganos de garantía encargados de la interpretación de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el art. 10.2 CE [STC 155/2009, FJ 2 b)], que se concretaba, en este caso, en comprobar la incidencia en nuestra jurisprudencia de la STJUE de 23 de abril de 2015, que declaró incompatible el régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, para los supuestos de estancia irregular de extranjeros en nuestro país, con la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (conocida como la “Directiva de retorno”).

Sin embargo, durante la tramitación del presente recurso de amparo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como se verá, ha pronunciado dos sentencias que han aclarado la compatibilidad del régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España con la citada directiva en los casos de estancia irregular, lo que supone la plena aplicación de nuestra doctrina en materia de extranjería en función del derecho fundamental afectado.

3. Compatibilidad del régimen sancionador de la estancia irregular en España de nacionales de terceros países con la Directiva 2008/115/CE: interpretación jurisprudencial

a) El régimen sancionador vigente para los supuestos de estancia irregular en España de nacionales de terceros países, que no ha variado y que también resulta aplicable al caso, obedece a la regulación efectuada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, mediante la que se traspuso, como se indica en su preámbulo [apdo. II g)], entre otras, la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Según la citada regulación, la estancia irregular de extranjeros en territorio español resulta constitutiva de una infracción grave [art. 53.1 a) LOEx], sancionada, como regla general, con multa de 501 hasta 10 000 € [art. 55.1 b) LOEx]. La graduación de las sanciones se efectuará por el órgano competente para su imposición “con criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia” (art. 55.3 LOEx). “Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor” (art. 55.4 LOEx).

No obstante, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57.1 LOEx, las situaciones de estancia irregular, en lugar de con multa, pueden sancionarse con la expulsión del territorio español, siempre que se respete el principio de proporcionalidad, previa tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. “En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa” (art. 57.3 LOEx). Esta referencia al principio de proporcionalidad se interpreta por la jurisprudencia en el sentido de que solo cabe la expulsión si existen “circunstancias agravantes” en los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular, tal y como se comprobará seguidamente al analizar la evolución de la jurisprudencia nacional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

b) La normativa europea, según el preámbulo de la Directiva 2008/115/CE, pretende «fijar normas claras, transparentes y justas para establecer una política efectiva de retorno como un elemento necesario de una política migratoria bien gestionada” (considerando 4). Para ello, establece “un conjunto horizontal de normas aplicable a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro” (considerando 5). Y entiende procedente que “los Estados miembros se aseguren de que la finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países se lleve a cabo mediante un procedimiento justo y transparente. De conformidad con los principios generales del Derecho comunitario, las decisiones que se tomen en el marco de la presente directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular” (considerando 6).

Con como regla general, el art. 6.1 de la directiva dispone que los “Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5”; excepciones, no aplicables al caso examinado, relativas a supuestos en que la persona cuenta con un permiso de residencia u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, o en que otro Estado miembro se hace cargo de ella en virtud de acuerdos o convenios bilaterales, o se le otorga un permiso o autorización de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, o está pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que le otorgue el derecho de estancia.

Pero debe tenerse en cuenta que el art. 4.2 y 3 de la Directiva establece que la “presente directiva se entenderá sin perjuicio de cualquier disposición del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable para el nacional de un tercer país”, y que la “presente directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente directiva”. Finalmente, según su art. 5, al “aplicar la presente directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución”.

c) En un primer momento, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a la vista de las distintas consecuencias jurídicas previstas en la normativa española y en la Directiva europea para los supuestos de estancia irregular de nacionales de terceros países, declaró su incompatibilidad en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa c. Samir Zaizoune, C-38/14, cuya parte dispositiva establece que: “La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí”.

d) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 980/2018, de 12 de junio, que abordó por primera vez, tras la STJUE de 23 de abril de 2015, la interpretación que debía efectuarse en la aplicación de la normativa española a los supuestos de estancia irregular, sostuvo que el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea obligaba a entender que “lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución” (FJ 6).

La recurrente ha venido denunciando en todas las instancias que esa interpretación no es la que se deriva de la sentencia del Tribunal de Justicia. La Directiva de retorno no tiene un efecto directo que permita dejar inaplicada la normativa española —que es más favorable— en perjuicio del particular. Según la recurrente, optar por esa interpretación, aparte de vulnerar la legalidad sancionadora y el principio de proporcionalidad de las sanciones, supone ir en contra de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que prohíbe el “efecto directo vertical inverso” de las directivas no traspuestas (o erróneamente traspuestas) en perjuicio de los ciudadanos. El devenir del proceso judicial le permitió incluso advertir que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha había planteado una cuestión prejudicial que guardaba gran similitud con la que ella proponía en su escrito de preparación del recurso de casación y en la que se rechazaba, en definitiva, esa interpretación perjudicial para la ciudadanía.

e) Durante la tramitación del presente recurso de amparo, la recurrente puso de manifiesto en un escrito para completar su demanda que la citada cuestión prejudicial del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, fue resuelta en la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto MO c. Subdelegación del Gobierno en Toledo, C-568/19). Según el fallo de esta sentencia: “La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes”.

f) Como consecuencia del nuevo pronunciamiento del Tribunal de Justicia, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo, ha establecido los criterios siguientes: “Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación”.

g) Finalmente, debe mencionarse que durante la tramitación del presente recurso de amparo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de 3 de marzo de 2022 asunto UN c. Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, C-409/20, que, en respuesta a la cuestión prejudicial que le planteó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Pontevedra, resuelve en su parte dispositiva que: “La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta directiva”.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 1047/2022 de 20 de julio, partiendo de los apartados 37 y 38 de esta última sentencia del Tribunal de Justicia, dedicados a definir el alcance su respuesta y en los que se afirma que no le corresponde “verificar o cuestionar la exactitud de la interpretación del Derecho nacional por el órgano jurisdiccional nacional, ya que tal interpretación es competencia exclusiva de este último”, ha fijado —siguiendo la línea iniciada en la STS 337/2022, de 16 de marzo— como criterios interpretativos del art. 57.1 en relación con los arts. 53.1 a) y 55.1 b) LOEx, los expuestos en la citada STS 366/2021, de 17 de marzo. La sala de casación concluye, en síntesis, que “la mera estancia irregular, sin la concurrencia de otros factores, no puede justificar una decisión de retorno. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso el que podrá justificar, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno”.

Como la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo indica, “esos efectos estaban presentes en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva. En dicha jurisprudencia se partía del hecho que la mera estancia irregular, sin la concurrencia de circunstancias que agravaran dicha conducta, no podía servir para justificar la expulsión, criterio que se declaró de una forma inconcusa en los pronunciamientos de este Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de noviembre de 2008) que es precisamente la conclusión a que llega la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia”.

4. Doctrina constitucional y examen de la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora

a)Planteamiento de la queja

La demandante denuncia que le ha sido vulnerado su derecho a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), al haberle sido impuesta una sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada durante tres años por el mero hecho de encontrarse en nuestro país en situación irregular. Según la recurrente, el motivo por el que se le impuso dicha sanción en lugar de la multa que era la que resultaba procedente se debió a una aplicación defectuosa del régimen sancionador en materia de extranjería derivada de una interpretación errónea de la eficacia de la Directiva de retorno y la jurisprudencia que la interpreta.

b) Doctrina constitucional aplicable sobre el derecho a la legalidad sancionadora en su vertiente de garantía material frente a los órganos sancionadores

El derecho fundamental a la legalidad sancionadora se reconoce en el art. 25.1 CE, en cuya virtud “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Este precepto, como afirma la doctrina constitucional desde la STC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2, incorpora la regla nullum crimen, nulla poena sine lege, la extiende al ordenamiento administrativo sancionador y comprende una doble garantía material, de alcance absoluto, y formal, de carácter relativo y expresiva de la necesidad de reserva de ley en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, sin perjuicio del “carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias” (STC 133/1999, de 15 de julio, FJ 2).

A su vez, la garantía material despliega su eficacia tanto en el plano o ámbito normativo como en el aplicativo. En el plano normativo, la STC 146/2015, de 25 de junio, FJ 2, recuerda que “comporta el mandato de taxatividad o de certeza que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y de sus correspondientes sanciones (lex certa), en virtud del cual el legislador debe promulgar normas concretas, precisas, claras e inteligibles, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones”. La garantía de certeza opera así, en primer término, en el momento de elaboración de la norma y tiene al órgano encargado de su producción como destinatario principal. En este plano o ámbito normativo, la vulneración del mandato de taxatividad se verifica por el Tribunal Constitucional atendiendo a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma.

Pero esta garantía de certeza despliega asimismo su eficacia en el momento de aplicación de la norma por parte de los órganos sancionadores. En este plano o ámbito aplicativo, que es donde la recurrente radica su queja, la vulneración se verifica por este tribunal determinando “si la aplicación de la norma sancionadora ha sido irrazonable, bien porque […] se haya desbordado el límite del sentido literal posible del precepto, bien porque, con ocasión del juicio de subsunción, no se hayan respetado los criterios metodológicos comúnmente reconocidos o los parámetros axiológicos que derivan de nuestro ordenamiento constitucional” [STC 219/2016, de 19 de diciembre, FJ 7; con extenso resumen de doctrina, y STC 42/2022, de 21 de marzo, FJ 3 A), que se remite a la STC 14/2021, de 28 de enero, FJ 2].

c) Examen de la vulneración

El análisis de la vulneración denunciada debe partir del hecho de que no ha sido objeto de controversia el presupuesto que sirve de base para la sanción administrativa impuesta: la estancia irregular de doña Denize Lanes da Silva, respecto de la que no constaba, según la resolución que ordena su expulsión del territorio nacional, que “haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, no acreditándose por otra parte que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país”. La resolución que acuerda la expulsión no alude en su motivación a ninguna circunstancia agravante o negativa que pudiera concurrir en la recurrente; las resoluciones judiciales tampoco reflejaron ningún elemento negativo y confirmaron la resolución de expulsión basándose en la ausencia de arraigo de la ahora demandante de amparo.

En efecto, las resoluciones judiciales declararon procedente la expulsión con fundamento en la aplicación directa de lo dispuesto en el art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE y en que la recurrente carecía de arraigo en España. Pero con tal argumentación, los órganos judiciales dejaron de aplicar las consecuencias previstas en la normativa española para las situaciones de estancia irregular, puesto que en nuestro derecho no está prevista la sanción de expulsión para los supuestos de mera estancia irregular de las personas extranjeras en quienes no se aprecie ninguna circunstancia agravante o negativa. Esta interpretación de los tribunales españoles que marginaba la normativa nacional más favorable y que otorgaba un efecto directo inverso a la Directiva de retorno es errónea y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eficacia de esta clase de normas en los ordenamientos internos. Como señala la STJUE de 8 de octubre de 2020, “es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas” (apartado 35).

Nuestro régimen de extranjería solo justificaba y justifica la sanción de expulsión para los casos de estancia irregular, en lugar de la sanción de multa [art. 55.1 b) LOEx], “en atención al principio de proporcionalidad […], previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción” (art. 57.1 LOEx). La compatibilidad de este régimen con la normativa comunitaria fue aclarada por la citada STJUE de 8 de octubre de 2020, cuyo fallo dispuso que “cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes”.

Por tal motivo, con independencia de la interpretación que la jurisdicción ordinaria efectúe sobre la aplicabilidad de la sanción de multa para los supuestos de mera estancia irregular, debe concluirse que, al imponer la administración la sanción de expulsión, se infringió la garantía material del derecho a la legalidad sancionadora de la recurrente a causa de una aplicación irrazonable de la norma sancionadora. La administración impuso la sanción de expulsión del art. 57.1 LOEx, luego confirmada judicialmente con una interpretación errónea sobre la eficacia de la Directiva de retorno, a una situación de estancia irregular en la que no consta que concurriera ninguna circunstancia agravante o elemento negativo que la hubiese justificado, “en atención al principio de proporcionalidad”, tal y como dicho precepto exige para su aplicación.

La apreciación de la vulneración invocada conduce a otorgar el amparo solicitado por la demandante [art. 53 a) LOTC]».