El 2 de mayo de 2023, más de treinta miembros del Congreso de Estados Unidos enviaron una carta a la administración Biden dirigida concretamente a Katherine Tai, Representante de Comercio de EE.UU. y al Secretario de Estado Antony Bliken. La relación de firmas va encabezada por la senadora Elizabeth Warren y el congresista Lloyd Doggett.

En la carta se afirma que “El sistema ISDS ha funcionado una y otra vez a favor de los intereses de las grandes empresas, vulnerando los derechos y la soberanía de nuestros socios comerciales y de sus pueblos. Le instamos a que investigue y busque una vía eficaz para eliminar el consentimiento al arbitraje ISDS por parte de EE.UU. y nuestros socios comerciales en los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos de libre comercio existentes”.

El texto de la carta es el siguiente:

“Le escribimos en relación con nuestra preocupación por el sistema de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés), que ha sido un elemento fijo de los acuerdos comerciales y de inversión de Estados Unidos con otros países. Las grandes empresas han utilizado, y siguen utilizando, este régimen de solución de diferencias defectuoso y antidemocrático en beneficio de sus propios intereses a expensas de los trabajadores, los consumidores y las pequeñas empresas de todo el mundo. Nos complació ver el compromiso del presidente Biden de no incluir el ISDS en ningún acuerdo comercial futuro, y, embajadora Tai, usted ha indicado que seguirá una agenda comercial en línea con ese compromiso. Por lo tanto, pedimos que sus agencias investiguen todas las opciones a su disposición para eliminar la responsabilidad del ISDS de los acuerdos comerciales y de inversión existentes.

Las grandes empresas multinacionales han presionado con éxito para que se incluyera el ISDS en anteriores acuerdos comerciales, con el fin de otorgarse derechos y privilegios especiales que los ciudadanos de a pie no reciben. En virtud del ISDS, las disputas no se tratan a través del sistema judicial, sino en tribunales de arbitraje favorables a la industria, que pueden exigir a los contribuyentes que desembolsen enormes sumas de dinero a las grandes empresas, sin posibilidad de apelación.

A diferencia de los tribunales, ‘los tribunales arbitrales no cuentan con procedimientos ni precedentes establecidos’ (The American Prospect, ‘How Biden Can End Secretive Corporate Tribunals,’ Sarah Lazare, February 2, 2023, https://prospect.org/world/2023-02-02-investor-state-dispute-settlement/). Estas previsiones inclinan el campo de juego cada vez  más a favor de las grandes empresas, incentivando la deslocalización y socavando la soberanía de Estados Unidos y otros gobiernos.

Además, el ISDS no es necesario para promover inversiones positivas y, de hecho, sigue perjudicando los derechos humanos y obstaculizando los esfuerzos para abordar el cambio climático’. Un caso pendiente de ISDS iniciado recientemente contra Honduras ilustra la necesidad de que su administración tome medidas para eliminar esta problemática dádiva corporativa de los acuerdos existentes. A finales del año pasado, la empresa estadounidense Honduras Próspera presentó una demanda ISDS en el marco del Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana y Centroamérica (CAFTA-DR) contra el recién elegido gobierno de Honduras, solicitando casi 11.000 millones de dólares, lo que equivale aproximadamente a dos tercios de todo el presupuesto nacional del país para este año.

La asombrosa suma solicitada por Próspera no es la única razón por la que este caso suscita serias preocupaciones. La presidenta hondureña, Xiomara Castro, consiguió una importante victoria para la democracia el año pasado cuando el Congreso Nacional de Honduras derogó la ley de Zonas de Empleo y Desarrollo Económico (ZEDE). El nombre legal implica engañosamente que las ZEDE constituyen zonas económicas especiales estándar, áreas dentro de las fronteras de un país que, aunque forman parte política y fiscalmente de la nación anfitriona, se rigen por normativas económicas independientes como ‘mecanismo para atraer inversión extranjera directa, acelerar la industrialización y crear empleo’. Sin embargo, la legislación permitió la creación de zonas de gobernanza privada mucho más radicales, que tienen ‘autonomía funcional y administrativa’ del gobierno nacional.

Las zonas permitían a los inversores crear sus propios sistemas de gobierno y normativas y establecer tribunales independientes. Y los inversores han utilizado la ley para crear jurisdicciones donde las empresas pueden proponer sus propias normativas y donde la mayoría de los hondureños no pueden entrar sin autorización. En el caso de Próspera, una ZEDE situada en gran parte de la isla hondureña de Roatán, los inversores han creado un consejo de gobierno en el que el 44 por ciento de los miembros son nombrados por la empresa privada y el 22 por ciento son elegidos por los terratenientes en un sistema en el que su número de votos es proporcional al tamaño de su propiedad.

Esta política antidemocrática, aprobada bajo la dirección de funcionarios anteriores, incluido el ex presidente Juan Orlando Hernández, que desde entonces han sido procesados por cargos de tráfico de drogas y armas de fuego, fue muy controvertida. Sindicatos hondureños, pequeños agricultores, organizaciones indígenas e incluso los mayores grupos empresariales del país expresaron su vehemente oposición. Según el Departamento de Estado de EE.UU., las zonas ‘eran ampliamente impopulares y se consideraban un vector de corrupción’. El Congreso hondureño aprobó por unanimidad la propuesta del presidente Castro de abolir esta política.

Próspera ha amenazado en repetidas ocasiones con iniciar un arbitraje ISDS en el marco del CAFTA-DR para intimidar al gobierno hondureño a fin de que les permita seguir operando en el marco de las ZEDE abolidas. En diciembre de 2022, la empresa anunció que había presentado una demanda en el marco del CAFTA-DR ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), lo que obligará al gobierno de Honduras a gastar potencialmente millones de dólares en defenderse por responder a la voluntad de su pueblo y hacer valer su soberanía sobre estas jurisdicciones especiales de gobernanza que operan en su territorio.

Este caso es sólo el ejemplo más reciente de la preocupante tendencia al aumento del uso del ISDS en las Américas, tanto en el número de casos como en el altísimo valor de las demandas. Gobiernos de toda América Latina han pagado miles de millones de dólares en indemnizaciones a empresas extranjeras a costa de sus contribuyentes, simplemente por poner en marcha políticas públicas sólidas para proteger el medio ambiente y la salud y el bienestar económico de sus comunidades. Los tribunales de ISDS han ordenado a Gobiernos de toda la región -y, por tanto, a contribuyentes- que paguen cerca de 28.000 millones de dólares a empresas, y hay muchas más demandas ISDS pendientes.

Le instamos a que mantenga su compromiso y se abstenga de negociar nuevos acuerdos comerciales con ISDS, y también a que aborde los mecanismos ISDS existentes que las empresas siguen explotando. Su administración ha comenzado a negociar un nuevo acuerdo en la región, la Alianza de las Américas para la Prosperidad Económica, y ha anunciado su intención de actualizar los acuerdos existentes. Ocho de los 11 países socios de la APEP anunciados recientemente ya tienen acuerdos con Estados Unidos que incluyen disposiciones de ISDS.

El gobierno y el Congreso de Estados Unidos ya han reconocido, en cierta medida, los problemas del sistema ISDS. Trabajamos de forma bipartidista para reducir significativamente la responsabilidad del ISDS en el Acuerdo renegociado entre Estados Unidos, México y Canadá (USMCA, por sus siglas en inglés), aunque dejó una laguna inaceptable para las empresas estadounidenses de combustibles fósiles en México. Le pedimos que intervenga -a través de una declaración de apoyo, un informe amicus curiae y cualquier otro medio a su disposición- en apoyo de la defensa de Honduras en el caso Próspera ISDS y para garantizar que estos casos atroces ya no puedan perturbar la formulación de políticas democráticas, trabajando para eliminar la responsabilidad ISDS en los acuerdos preexistentes en nuestro hemisferio.

El sistema ISDS ha funcionado una y otra vez a favor de los intereses de las grandes empresas, vulnerando los derechos y la soberanía de nuestros socios comerciales y de sus pueblos. Le instamos a que investigue y busque una vía eficaz para eliminar el consentimiento al arbitraje ISDS por parte de EE.UU. y nuestros socios comerciales en los tratados bilaterales de inversión y los acuerdos de libre comercio existentes. Y esperamos con interés trabajar con usted para eliminar estas disposiciones obsoletas de los acuerdos comerciales y de inversión, excluyendo la posibilidad de futuros ataques contra los EE.UU. y señalando a los socios comerciales que no serán penalizados por dar prioridad al interés público”.