La  Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila, Sección Primera, de 24 de mayo de 2023 Sentencia , recurso nº 74/2023 (ponente: Jesús Martínez Puras), confirma la decisión de instancia que estimó una demanda de divorcio con todos los efectos inherentes a la misma. De estre las consideraciones legales de este fallo cabe retener que:

“(….) El primer motivo de apelación sostiene la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia de Ávila para conocer del asunto, si bien no especifica el tipo de competencia que le falta. Creemos que este motivo de apelación se sustenta en las siguientes circunstancias:

Los cónyuges litigantes contrajeron matrimonio en el Consulado español de Ámsterdam el día 6-3-2006. El esposo tenía nacionalidad española y la esposa colombiana, si bien ésta última adquirió la nacionalidad española, conservando la colombiana, en el año 2013.

El domicilio familiar se estableció desde un inicio y siempre ha estado en la localidad de Wassemaar (Países Bajos), en una vivienda privativa del esposo.

El esposo es ingeniero informático y desde el mes de Diciembre de 2020 trabaja en España, teniendo fijado su domicilio y empadronamiento en Ávila. La esposa siempre ha residido, y lo sigue haciendo, en el domicilio familiar de Wassemaar (Países Bajos), lugar donde fue emplazada por el Juzgado de instancia.

La parte apelada se opone a este motivo de apelación señalando que la falta de competencia, del tipo que fuere, debió hacerse valer por medio de declinatoria en el momento procesal oportuno, trámite que ha precluido.

Es cierto que el art. 63 de la LEC exige que la falta de competencia se haga valer por medio de declinatoria dentro de los diez primeros días para contestar a la demanda. Sin embargo, lo esencial para resolver este motivo de apelación es confirmar que el Juzgado de Primera Instancia de Ávila tenía competencia internacional para conocer del asunto y, dentro de la jurisdicción española, tenía competencia objetiva y territorial para conocer de la demanda.

En efecto, por lo que se refiere a la competencia internacional, siquiera sea porque el domicilio familiar estaba fijado en Países Bajos y es el lugar donde reside la esposa, los Tribunales españoles resultan competentes en virtud de lo dispuesto en el Reglamento UE 2019/1111, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores. Según el artículo 3 de este Reglamento, en los asuntos relativos al divorcio, la separación legal y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro: a) en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda; b) de la nacionalidad de ambos cónyuges. Por tanto, a través de cualquiera de estos criterios o fueros se atribuye a la jurisdicción española el conocimiento del asunto.

La competencia objetiva viene atribuida a los juzgados de primera instancia dentro de la jurisdicción civil. En cuanto a la competencia territorial, necesariamente debe ser en favor de los Juzgados de Ávila, porque la esposa demandada no tiene domicilio en territorio español y el matrimonio no ha tenido domicilio común en España, por lo que rige el fuero residual del domicilio del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 769 de la LEC.

Por lo que se refiere a la legislación aplicable al divorcio, es a todas luces la legislación española. En primer lugar porque así lo pactaron los cónyuges en capitulaciones matrimoniales otorgadas el día 6 febrero 2006, antes de contraer matrimonio. En segundo lugar, porque así resulta al aplicar lo dispuesto en los arts. 9 y 107.2º Cc, dado que ambos cónyuges tienen nacionalidad española. También en virtud de lo establecido en el Reglamento UE 1259/2010, del Consejo, de fecha 20 de diciembre.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de este motivo de apelación”.

“(…) En el segundo motivo de apelación se alega la excepción de cosa juzgada.

La cosa juzgada es materia de orden público que, de concurrir, puede ser apreciada de oficio sin necesidad de su invocación por las partes, cosa que la parte demandada nunca hizo hasta el momento de interponer el recurso de apelación.

El fundamento de esta excepción recae en que se ha aportado traducida una resolución judicial dictada por un Tribunal de Países Bajos de fecha 7 julio 2021, resolución que adoptó medidas provisionales en relación con la crisis matrimonial de los cónyuges, entre otras el señalamiento a cargo del esposo de una pensión en favor de la esposa de 2.426 euros.

Pues bien, además de que la aportación de ese documento como prueba resulta de todo punto extemporánea en esta alzada, en ningún caso esa resolución judicial puede producir efectos de cosa juzgada en el presente procedimiento de divorcio, ya que lo que hace es adoptar medidas provisionales en tanto se dictaran medidas definitivas en el procedimiento de divorcio que ya estaba entablado en España por el esposo. Por tanto, estamos ante una resolución provisional que, además, sólo rigió hasta que se adoptaron medidas definitivas en el presente procedimiento de divorcio, como así lo establece el artículo 773-5 de la LEC.

Por tanto, este motivo de apelación también merece ser desestimado”.