El Dictamen 010-14-DTI-CC de la Corte Constitucional de Ecuador de 28 de julio de 2023 insta a renegociar algunos artículos del acuerdo comercial con Costa Rica por considerar su contrariedad a la Constitución, entre ellos los relativos al arbitraje de inversiones (28 julio 2023)

Antecedentes

El 1 de marzo de 2023el presidente de Costa Rica, Rodrigo Chaves, y el de Ecuador, Guillermo Lasso, firmaron en San José un tratado de libre comercio para liberar más del 90 % de la oferta conjunta. El convenio también fue considerado como un paso en el propósito para impulsar el proceso de incorporación de ambos países a la Alianza del Pacífico, integrada actualmente por México, Perú, Chile y Colombia

Dictamen 010-14-DTI-CC

El Pleno de la Corte Constitucional, en sesión extraordinaria del 28 de julio de 2023, conoció y resolvió, con 5 votos a favor y 4 votos salvados, la causa 2-23-TI, relativa al “Acuerdo de Asociación Comercial Entre la República del Ecuador y la República de Costa Rica”. Al respecto, la Corte Constitucional declaró que la mayoría de los arts. del Acuerdo eran constitucionales.

Servicios financieros

En cuanto al capítulo 11 del mentado Acuerdo, relacionado con servicios financieros, se enfatizó respecto a la necesidad de que el sector privado del sistema financiero, incluso extranjero, debe ser regulado y controlado por medio de normas y entidades de control específicas y diferenciadas, que se encarguen de preservar su seguridad, estabilidad, transparencia y solidez, pues el art. 308 de la Constitución prevé que las actividades financieras son un servicio de orden público, y podrán ejercerse, previa autorización del Estado, de acuerdo con la ley.

Arbitraje de inversiones

Por otra parte, este Organismo determinó que los arts. 11.20, y 15.20 al 15.35, incluyendo los anexos 15.18 y 15.26 del Acuerdo (el capítulo 15 se denomina “Inversión”), son incompatibles con la literalidad del art. 422 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), por cuanto el Estado ecuatoriano cede jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, toda vez que dichos arts. contemplan la posibilidad de que se solucionen controversias contractuales entre inversionistas, es decir personas naturales y jurídicas privadas, y Estados, a través instancias de arbitraje internacional, como el CIADI. Asimismo, se determinó que los arts. previamente mencionados no se encontraban incursos en las excepciones establecidas en el segundo inciso del art. 422 de la CRE.

De acuerdo con la Corte Constitucional

169. En la misma línea, se desprende que el espíritu del primer inciso del art. 422 prescribía la prohibición de que el Estado se someta a leyes que no sean las ecuatorianas pues, “esa es una voluntad de ejercer soberanía sobre los convenios internacionales” (énfasis añadido).69 También se agregó, a las discusiones de la mesa 9, que evitar los arbitrajes internacionales “nos permitiría a los ecuatorianos recuperar soberanía” ya que estos fuerzan al Estado ecuatoriano a “aceptar condiciones de inversión que sean lesivos para la vida, para la salud y para la naturaleza” (énfasis añadido). En las discusiones, se señaló que el espíritu del art. es “rechazar el arbitraje que se presenta entre el Estado y personas de derecho privado […] no de las formas de arbitraje entre Estados que devienen de convenios internacionales”.
170. Al respecto, se evidencia la posición del constituyente, la cual no hacía distinciones utilizando conceptos propios de la materia de arbitraje internacional, por ejemplo diferenciando arbitraje de índole comercial o contractual y arbitraje de inversiones. De las discusiones, tampoco se desprende la diferenciación, por parte del constituyente, entre una oferta unilateral de acudir al arbitraje internacional, un pacto y un convenio arbitral. Tampoco sobre de sus efectos. En concreto, para el constituyente no había diferencia respecto de si una oferta unilateral plasmada en un tratado internacional conlleva, o no, la aceptación tácita e inmediata para acudir a un arbitraje internacional. Por el contrario, la posición del constituyente se tradujo en establecer limitaciones constitucionales a este tipo de solución de controversias; sin perjuicio de que se consideró pertinente que se autorice como mecanismo de resolución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales, conforme el inciso segundo del 422 de la Constitución.
171. Esta precisión es necesaria para remarcar que la interpretación exegética que se ha realizado en los amici curiae no debería ser aislada, atendiendo únicamente a conceptos relacionados al arbitraje internacional. Por el contrario, este Organismo defiende el contenido de la Constitución, por lo que considera necesaria una perspectiva constitucional desde un enfoque intencionalista y atendiendo lo prescrito en el art. 427 de la CRE.
172. Ahora, considerando el espíritu del constituyente respecto al art. 422 de la CRE y el sentido gramatical del art. de la Constitución, la Corte Constitucional procede a evaluar si por medio del art. 15.20 y siguientes del Acuerdo, se cumplen los siguientes elementos del art. 422 de la Constitución para que se configure la prohibición establecida en dicho artículo. Es decir, si por medio de la sección B, del capítulo 15 del Acuerdo: i) el Ecuador cede jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional; ii) en controversias contractuales o de índole comercial; y, iii) entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.
173. En lo pertinente, el art. 422 de la CRE dispone que:

“No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.

Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia. (énfasis añadido)”.

174. Sobre el art. citado, resulta evidente que el Acuerdo es un tratado internacional. Ahora bien, respecto al primer punto y para determinar si por medio de la sección B, capítulo 15 del Acuerdo, se cede jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, primero es importante aclarar que en el art. 15.20 se pacta la posibilidad de someter el arbitraje ante el CIADI y a otras sedes ‒entre inversionistas y Estado‒.
175. De la literalidad del art. 422 de la CRE, se desprende que el primer elemento de dicho art. contiene el siguiente texto: “cede jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional”. Respecto a las palabras ceder y soberanía, la RAE las ha definido como: “Dar, transferir o traspasar a alguien una cosa, acción o derecho” y “poder político supremo que corresponde a un Estado independiente”. Sobre jurisdicción, desde el ordenamiento jurídico ecuatoriano se entiende que este involucra la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Entonces, en principio, se entendería que cualquier disputa entre un inversionista y un Estado debería llevarse a cabo en Ecuador, por los respectivos órganos jurisdiccionales. No obstante, el Acuerdo prevé que una sede internacional de arbitraje podrá conocer cualquier controversia derivada del Acuerdo en lo que define como materia de inversiones y en complemento de determinados requisitos.
176. Esto supone que, en caso de que un inversionista decida acogerse al art. 15.20 y siguientes del Acuerdo, esta disputa no se llevará a cabo bajo la jurisdicción del Ecuador, pues el Estado no tendrá la potestad de juzgar, ni hacer ejecutar lo juzgado. El inversionista, sin agotar una instancia doméstica, podrá acudir a una institución internacional de arbitraje. En ese caso, se evidencia que existiría un reconocimiento de jurisdicción de instituciones internacionales dedicadas al arreglo de diferencias en materia de arbitraje, lo cual supondría que el Estado se someta a ser juzgado por estas instituciones bajo la posibilidad de que sea juzgado bajo un ordenamiento jurídico distinto al suyo, transfiriendo de esta forma su jurisdicción. Como consecuencia de ello, el Estado no podría ejercer su soberanía pues, en escenarios específicos, sería incapaz de proteger el interés general y nacional y podría ser objeto de decisiones ‒ laudos‒ que no se ajusten a estos criterios.
177. Adicionalmente, esta Corte estima pertinente pronunciarse respecto a lo alegado por uno de los amicus y que se encuentra sintetizado en el párrafo 163.3 del presente dictamen. En dicho amicus se sostiene que “no hay cesión de jurisdicción soberana porque “[m]ientras [la oferta para arbitrar] no sea aceptada, las cortes del Estado receptor mantienen jurisdicción para conocer una disputa de inversiones derivada del tratado”. Al respecto, para este Organismo es evidente que el mismo argumento daría cuenta de que el Estado tiene jurisdicción para conocer una disputa de inversiones derivada del tratado y si se llega a pactar arbitraje en los términos establecidos en el Acuerdo, se estaría cediendo dicha jurisdicción que, en principio, existía.
178. Por lo expuesto, el contenido relacionado al arbitraje de la sección B del capítulo 15 del Acuerdo se adecua al primer elemento del art. 422 de la CRE.
179. Ahora bien, respecto al segundo elemento que está contenido en el primer inciso del art. 422 de la CRE, este reza “en controversias contractuales o de índole comercial”. Como se observa, los amici curiae indican que el Acuerdo no se subsume en este elemento por cuanto el art. 15.20 delimita que el arbitraje procederá siempre y cuando este se relacione a una inversión. Así, utilizando un alcance técnico sobre la materia de arbitraje internacional afirman que las palabras “comercial” e “inversiones” no son sinónimos por diversas razones.
180. Sobre el segundo punto, cabe mencionar que este no prevé únicamente el supuesto de índole comercial. Este también menciona controversias contractuales. Un contrato, según el art. 1454 del Código Civil “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”. Al respecto, esta Corte observa que el Acuerdo define a la inversión como:

“todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluyendo cierta duración y otras características tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asunción de riesgo. Las formas que puede adoptar una inversión incluyen: (a) una empresa; (b) acciones, capital y otras formas de participación en el patrimonio de una empresa; (c) instrumentos de deuda de una empresa: (i) cuando la empresa es una filial del inversionista; o (ii) cuando la fecha de vencimiento original del instrumento de deuda sea por lo menos de tres años, pero no incluye una obligación de una Parte o de una empresa del Estado, independientemente de la fecha original del vencimiento; (d) un préstamo a una empresa: (i) cuando la empresa es una filial del inversionista; o (ii) cuando la fecha de vencimiento original del préstamo sea por lo menos de tres años, pero no incluye un préstamo a una Parte o a una empresa del Estado, independientemente de la fecha original del vencimiento; (e) futuros, opciones y otros derivados; (f) contratos de llave en mano, de construcción, de gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y otros contratos similares; (g) derechos de propiedad intelectual; (h) licencias, autorizaciones, permisos y derechos similares otorgados de conformidad con la legislación nacional; y (i) otros derechos de propiedad tangibles o intangibles, muebles o inmuebles y los derechos relacionados con la propiedad, tales como arrendamientos, hipotecas, gravámenes y garantías en prenda […]”. (énfasis añadido)

181. Por otra parte, el Acuerdo entiende como inversionista lo siguiente:

“inversionista de una Parte significa una Parte o una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa de la Parte, que intenta realizar, a través de acciones concretas, está realizando o ha realizado una inversión en el territorio de la otra Parte; considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva se comprometen los Estados Parte en que lo único sometible a arbitraje son controversias de inversión”.

182. Así, en primer lugar y desde una perspectiva amplia, el Acuerdo ‒sección B del capítulo 15‒ suscitaría, de conformidad con el art. 1454 del Código Civil, una controversia contractual pues los inversionistas y el Estado se obligan para con la otra parte a dar, hacer o no hacer algo en específico ‒por ejemplo firman un contrato de llave en mano‒ y después de una disputa sobre los términos, esto genera un incumplimiento contractual. Esto es un ejemplo de que también las inversiones, para ser calificadas como tales en ciertos escenarios previstos en el mismo Acuerdo, necesitan como base un contrato suscrito entre un inversionista y el Estado.
183. Como consideraciones adicionales a este elemento, este Organismo manifiesta lo siguiente. Sería erróneo afirmar que el dictamen 34-19-TI/19 delimitó el alcance de controversias derivadas de inversiones y controversias comerciales y que se debería seguir su análisis en el presente dictamen. Primero, porque en dicho dictamen no se definieron estos conceptos y peor aún desde una perspectiva de controversia. Segundo, el Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones entre la República del Ecuador y la República Federativa de Brasil no tenía arts. de la misma naturaleza que los contenidos en la sección B del capítulo 15 del Acuerdo. El Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones entre la República del Ecuador y la República Federativa de Brasil objeto de análisis del dictamen 34-19-TI/19, se refería a la resolución de conflictos –a través del arbitraje– por desacuerdos que puedan surgir entre Estados y no entre un inversionista ‒persona jurídica privada o natural‒ y un Estado. Por lo que el contenido del dictamen 34-19-TI/19 respecto a estos asuntos no es equiparable al contenido de este dictamen.
184. Finalmente, sobre el tercer elemento, este no se puede analizar de forma aislada sin tomar en cuenta el resto del artículo. Por lo que se reitera el contenido del art. 422 de la CRE: “No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”. El art. 422 de la Constitución se refiere a una controversia que surja entre un Estado y una persona natural o jurídica.
185. Pese a que se evalúa la constitucionalidad de un Acuerdo que ha sido suscrito entre Estados, las controversias que se derivarán del mismo, particularmente las del capítulo 15, sección B, serán entre un Estado y una persona natural o jurídica. Considerar que el Estado no incurre en esta prohibición porque el Acuerdo está suscrito entre Estados dejaría sin efecto útil el art. de la Constitución pues una persona jurídica privada o natural no puede celebrar un tratado internacional. Tal como lo prevé la Convención de Viena, un tratado es un “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional”. De tal forma que, el Acuerdo prevé el arbitraje entre Estado y personas naturales o jurídicas privadas (en caso de considerarse inversionistas) por lo que incurre en la prohibición resumida en el tercer elemento del art. 422 de la CRE.
186. Adicionalmente, resulta imperante señalar que la concurrencia de todos los requisitos en la interpretación que sugieren los amicus curiae tendría como consecuencia que el art. 422 de la CRE no tenga un efecto útil. O, en todo caso, se defraudaría la real intención del constituyente. En definitiva, interpretar de esa forma, implicaría efectuar una mutación constitucional en un contexto en el que no ha pasado un tiempo mayor en términos históricos desde la redacción de la Constitución del 2008 y no están involucrados asuntos fundamentales como el desarrollo de derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, la sección B del capítulo 15 relativa a inversiones incurre en la prohibición del primer inciso del art. 422 de la Constitución.
187. En tal sentido, corresponde evaluar si el art. se enmarca en una de las excepciones del segundo inciso del art. ibidem. Las excepciones del segundo inciso referido disponen lo siguiente: “Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios”.
188. De conformidad con lo citado, se debe evaluar si el Acuerdo encaja en una de las dos excepciones del segundo inciso del art. 422 de la CRE. Es decir, si el Acuerdo establece una solución de controversias (i) entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o (ii) por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. 189. En cuanto al primer escenario, el Acuerdo cumple el primer parámetro, es decir la solución de controversias se resolverá entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica, sin embargo, incumple con el segundo supuesto por el cual la solución de controversias no se establece por instancias arbitrales regionales. Una instancia arbitral regional implica que la controversia en cuestión sea resuelta por un mecanismo de resolución de conflictos exclusivo de una región geográfica delimitada, como lo sería América Latina y el Caribe. Este fue el ánimo con el que varios países de América del Sur incitaron a la creación de un centro de arbitraje de UNASUR como una institución regional para el arreglo de diferencias en materia de controversias de inversiones. Sin embargo, el Acuerdo que se está analizando no se refiere a una instancia arbitral regional, por lo que, en vista de que se puede pactar arbitraje “ante cualquier otra institución de arbitraje o bajo cualesquiera otras reglas de arbitraje”, incluyendo el CIADI, como lo indica el tratado, este no se adecúa a la primera excepción del art. 422 de la CRE.
189. En cuanto al segundo escenario, el cual establece “por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios”, en el capítulo 15 se da la facultad de elegir a la parte demandante ‒ya sea inversionista o Estado‒ de someter la reclamación a cualquier institución de arbitraje y bajo cualquier regla de arbitraje, lo que supone que por no haber sido previamente designados por Costa Rica y Ecuador, un órgano jurisdiccional, y que esto queda a criterio de la parte demandante (que como se mencionó previamente podría ser un inversionista o un Estado), el Acuerdo no se encuadra en la segunda excepción del segundo inciso del art. 422 de la Constitución.
190. Finalmente, los razonamientos esgrimidos en este apartado también tienen su fundamento por lo ocurrido en el 2010, año en el que se emitió el Dictamen 023-10- DTI-CC dentro del caso 0006-10-TI, el cual dictaminó la inconstitucionalidad, entre otros, del art. 10 del “Tratado entre la República del Ecuador y la República Federal de Alemania sobre Fomento y Recíproca Protección de Inversiones de Capital”. Este capítulo preveía al arbitraje internacional como un medio de solución de conflictos y se refería a la “Solución de divergencias entre un inversionista y la Parte Contratante receptora de la inversión”, similar a lo que se desarrolla en los arts. 15.20 al 15.35, incluyendo los anexos 15.18 y 15.26. El mismo capítulo fue considerado inconstitucional por este Organismo porque atentaría contra el principio de supremacía de la constitución y el contenido del art. 422 de la CRE.
191. Por ende, se evidencia que los arts. 15.20 al 15.35, incluyendo los anexos 15.18 y 15.26, son inconstitucionales por contrariar el contenido del primer inciso del art. 422 de la Constitución y no enmarcarse en las excepciones del segundo inciso del mismo artículo.
192. Cabe aclarar que este análisis no aplica al capítulo 24 del Acuerdo, el cual establece mecanismos de solución de controversias relacionados a las Partes, es decir Costa Rica y Ecuador y que, como se analizará más adelante en el dictamen, dicho capítulo del Acuerdo es compatible con el art. 422 de la CRE”.

Posibilidad de que los órganos públicos correspondientes renegocien el contenido de los arts. declarados inconstitucionales

Finalmente, siguiendo la línea de lo dispuesto en el Dictamen 010-14-DTI-CC, la Corte Constitucional no consideró necesario declarar la incompatibilidad de todo el Acuerdo y en consecuencia, instó a evaluar la posibilidad de que los órganos públicos correspondientes renegocien el contenido de los arts. declarados inconstitucionales o busquen alternativas, conforme el segundo inciso del art. 422 de la Constitución, para subsanar la inconstitucionalidad de los arts. analizados en el presente dictamen, y que de esta forma no transgredan los límites impuestos en la Constitución.

Votos salvados

En su voto salvado, las juezas constitucionales Teresa Nuques Martínez, Carmen Corral Ponce, Daniela Salazar Marín y Karla Andrade Quevedo se apartaron del voto de mayoría en lo atinente al control de constitucionalidad de los capítulos 11 y 15 del Acuerdo y los efectos de la inconstitucionalidad declarada, en lo principal, analizaron el Acuerdo desde el Derecho de Integración, y evidenciaron que el mismo contempla varias alternativas para resolución de controversias, cuya elección dependerá del consentimiento y voluntad de las partes, y por lo tanto, no son contrarios al art. 422 de la CRE. También, determinaron que no se evidencia cesión de jurisdicción soberana, pues el COPCI establece al arbitraje como método de resolución de controversias relativas a inversiones.