“(…) La sentencia apelada basa la desestimación de la demanda en que, habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal a la adopción porque el derecho Marroquí prohíbe dicha institución, la parte actora no ha practicado prueba alguna en contra, de modo que pueda entenderse acreditado lo contrario, esto es, que la adopción sí está permitida en la ley de Marruecos, en consecuencia, considerando que está prohibida, por aplicación de lo previsto en el art. 19.4 de la Ley de Adopción Internacional desestima la demanda.
Frente a ello, el apelante alega que la sentencia apelada incurre en un error en cuanto a la carga de la prueba, pues si es el Ministerio Fiscal quien alegó el derecho extranjero, señalando que la adopción solicitada no es posible al estar prohibida por el derecho Marroquí, el Ministerio Público tenía la carga de probar tal extremo, y la falta de prueba únicamente puede ir en perjuicio de su posición, no en la de los demandantes”.
“(…) Tiene razón la parte apelante en su razonamiento, es quien alega el Derecho extranjero quien debe probarlo, pero ello no lleva, sin más, a la estimación del recurso, ya que como señala el art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede «valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación», y en el presente caso, basta una primera búsqueda sobre el tema, tanto en bases de datos de jurisprudencia, como en internet, para comprobar que el derecho Marroquí, no es que recoja la institución, sino que la prohíbe expresamente, declarando que es nula. En cuanto a lo primero, por ejemplo, el Auto de la AP de León, Sección 2ª, de 27 de junio de 2019, señala que » En Marruecos no se admite la adopción, el art. 149 de la Mudawana, Código de Familia marroquí, señala la adopción, (Attabani) será jurídicamente nula, y no producirá ninguno de los efectos de la filiación legitima», y en igual sentido, los Autos citados en la Sentencia apelada de las Audiencias de Barcelona o Granada. Esta conclusión viene corroborada por una rápida y primera consulta en internet (https://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/1_2030 _nueva_mudawwana_marroqu i.pdf) del Código de Familia Marroquí (Mudawana), que en su art. 149 afirma taxativamente: » La adopción (tabanni) se considera nula y no produce ninguno de los efectos de la filiación parental legítima.
La adopción de recompensa (yaza’) o de asimilación al rango de hijo (tanzil) no establece la filiación y se regirá por la normativa prevista para las disposiciones testamentarias (wasiyya)». Y en la nota aclaratoria del precepto se indica:
«Es conocida la prohibición coránica de la adopción, que, no obstante, es interpretada de forma distinta según las escuelas islámicas (como sucede en el caso de Túnez, cuyo ordenamiento la recoge de forma expresa). Sin embargo, el CF reitera la prohibición que ya recogía también la antigua mudawwana, de forma que no es posible que surja el vínculo de filiación a través de la adopción. En su lugar, se regula la kafala, que consiste en el cuidado que una persona presta a otra, que puede estar también sometida a su tutela (o no), que disciplina la Ley núm. 15-01 relativa a la kafala de los niños abandonados, de 13 de junio de 2002, cuya promulgación tuvo lugar por Dahir núm. 1-02-172, de 13 de junio. Por último, el causante puede dar el mismo trato que a sus familiares a una persona que es ajena a la familia, a través de su institución como heredera en el testamento, que recibe el nombre de tanzil ( arts. 315 y ss. CF ).En este caso, el tanzil se regula por las mismas disposiciones establecidas en el CF para el testamento en lo no regulado de forma específica ( art. 316 CF )».
Aclaración esta última que también permite rechazar (como hacen las resoluciones citadas) cualquier posible equiparación entre la adopción y la «kafala», siendo figuras que únicamente guardan alguna similitud. Por último, se afirma en el recurso que podría ocurrir que el derecho Marroquí hubiera sido modificado recientemente, de modo que ahora sí estuviera permitida la adopción, pero si, como se ha visto, podemos dar por probada la prohibición, cualquier cambio debería ser probado por quien lo alegue, en este caso, la parte apelante.
Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso, y con ello, de la demanda interpuesta”.
