La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Tercera, de 3 de marzo de 2022 (asunto C 409/20: UN y Subdelegación del Gobierno en Pontevedra), declara que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión.
El 9 de mayo de 2017, UN, nacional colombiana, entró de manera legal como turista en el territorio español por el aeropuerto de Madrid‑Barajas con carta de invitación de su hijo, nacional español mayor de edad residente en Pontevedra. Como la estancia legal de UN no podía exceder de 90 días, esta tenía que abandonar el territorio de la Unión Europea antes de que finalizase ese período. Sin embargo, transcurrido dicho período, se quedó en España y se inscribió en el padrón municipal de Pontevedra indicando como domicilio el de su hijo. El 13 de febrero de 2019, el Ministerio del Interior inició contra UN el procedimiento sancionador regulado en el art. 63 bis de la LOEX por carecer esta de autorización para residir en España. En marzo de 2019, UN presentó en la Oficina de Extranjería de Pontevedra una solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión por reagrupación familiar con su hijo español, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007. Al mismo tiempo, UN formuló un escrito de alegaciones en el trámite de audiencia que se le concedió en el procedimiento sancionador incoado por el Ministerio del Interior. En dicho escrito, comunicó que tenía arraigo familiar en España, que carecía ya de familia y medios de vida en Colombia, su país de origen, y que no tenía antecedentes penales o detenciones previas. Invocó también motivos humanitarios y de protección de la familia, así como la vulneración del principio de proporcionalidad. El 30 de abril de 2019, el jefe de la Oficina de Extranjería de Pontevedra dictó una resolución por la que se denegaba a UN la autorización de residencia porque esta no había demostrado que en su país de origen viviera a cargo de su hijo y no disponía de un seguro médico privado en España.
UN impugnó esta resolución de 30 de abril de 2019 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Pontevedra que al parecer se halla todavía en trámite.
El 8 de mayo de 2019, la subdelegada del Gobierno en Pontevedra dictó, en paralelo a la resolución de 30 de abril de 2019, una resolución en la que se declaró que UN se encontraba en situación irregular, esto es, sin autorización de residencia o visado, y se le impuso la sanción de expulsión del territorio español con prohibición de entrada por tres años. En la fundamentación de esta resolución, la subdelegada señaló que UN había cometido la infracción grave regulada en el art. 53.1.a) de la LOEX y que no se hallaba en ninguno de los supuestos del derecho de asilo. El 31 de octubre de 2019, UN interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra, órgano jurisdiccional remitente en el presente asunto, un recurso con el objeto de que se anulase dicha resolución o, subsidiariamente, se sustituyese la sanción de expulsión por una sanción pecuniaria (multa). Solicitó también la suspensión cautelar de la sanción de expulsión, la cual le fue concedida por auto de 19 de diciembre de 2019.
En estas circunstancias, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia si la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión.
Apreciaciones del Tribunal de Justicia
Aunque de la definición del concepto de “salida voluntaria”, recogido en el art. 3, punto 8, de la Directiva 2008/115, resulta que el plazo fijado en la decisión de retorno tiene como objetivo que el nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular pueda cumplir la obligación de retorno que se le ha impuesto, ha de hacerse constar, no obstante, que ninguna disposición de esta Directiva se opone a que, durante todo ese plazo, ese nacional de un tercer país pueda tratar de regularizar su situación. Antes bien, el art. 6, ap. 4, de la Directiva 2008/115 dispone que los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. De haberse ya dictado una decisión de retorno, se revocará o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.
Considera el Tribunal de Justicia, por lo que atañe a la duración del plazo que puede concederse al interesado para que cumpla voluntariamente la obligación de retorno, el art. 7, ap. 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los aps. 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria. A este respecto, el art. 7, ap. 2, de esta Directiva precisa que los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Esta disposición no supedita la posibilidad que se ofrece a los Estados miembros a ninguna condición particular. Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el art. 7, ap. 1, de la Directiva 2008/115, el ap. 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión. Por lo tanto, si bien la Directiva 2008/115 no regula las relaciones entre el procedimiento relativo a una solicitud de residencia por reagrupación familiar presentada por un nacional de un tercer país y el procedimiento de adopción de una decisión de retorno o de expulsión, resulta que esta Directiva permite a un Estado miembro, dentro de los límites establecidos en su art. 7, aps. 1 y 2, diferir la ejecución de la obligación de retorno con respecto a un nacional de un tercer país cuando este trata, por circunstancias concretas de su caso, de regularizar su situación, en particular por motivos familiares.
Recuerda el Tribunal de Justicia que el considerando 6 de la Directiva 2008/115 señala concretamente que, de conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, las decisiones que se tomen en el marco de esa Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular. Así pues, en un procedimiento de retorno que comienza con la imposición de una multa que lleva aparejada una obligación de retorno y que prosigue, en caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta obligación en el plazo fijado al efecto, con la expulsión de este, será preciso que el plazo no pueda entrañar demoras que priven a la Directiva 2008/115 de su efecto útil. En efecto la obligación de proceder a la expulsión que el art. 8 de dicha Directiva impone a los Estados miembros debe cumplirse lo antes posible. En particular, incumbe al Estado miembro de que se trate velar por que toda prórroga del plazo para la salida voluntaria concedida con arreglo al art. 7, ap. 2, de la Directiva 2008/115 se limite a un tiempo prudencial y, como resulta del considerando 10 de esta Directiva, necesario en atención a las circunstancias específicas del caso concreto.
En el presente asunto, sin perjuicio de las comprobaciones del órgano jurisdiccional remitente, de la normativa española pertinente resulta, por un lado, que la duración del plazo para la salida voluntaria del nacional de un tercer país en situación irregular oscila entre siete y treinta días y, por otro lado, que ese plazo puede prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Por consiguiente considera el Tribunal de Justicia que en la medida en que tal prórroga se conceda para tomar en consideración una solicitud de regularización del nacional de un tercer país de que se trate que se encuentre en situación irregular, será preciso que el plazo concedido de tal forma se fije de conformidad con las exigencias que figuran en el apartado anterior.
