La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Viugesimoctava, de 24 de enero de 2022  estiman parcialmente el recurso de apelació contra la sentencia dictada por el Juzgadode lo Mercantil nº 9 de Madrid con fecha de 30 de septiembre de 2020. El recurso se interpuso por: i) infracción del art. 14 del convenio CMR, del art. 31 LCTTM, la solicitud de instrucciones por parte del porteador o al cargador, o al destinatario, ante los impedimentos del transporte es exigible a cualquier tipo de transporte, para FRIONTRANS no existió grupaje alguno, SEUR era su cargador; ii) error en la valoración de la prueba ( artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil), el ocultamiento malicioso por parte de SEUR de pruebas para esclarecer lo realmente ocurrido, aplicación de los principios de facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y de buena fe procesal ( artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en contra del transportista; iii) no existió ni fuerza mayor ni caso fortuito, errónea valoración de la prueba, infracción de los artículos 17 y 18 del CMR, del art.o 48 de la LCTTM y de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; iv) existencia de dolo culpa grave, errónea valoración de la prueba, infracción del artículo 29 del convenio CMR, art. 62 LCTTM y de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y v) acreditación de la cuantía reclamada contra del transportista. Du acuerdo con la Audiencia:

«(…) – En primer lugar, debemos proceder a determinar cual es la normativa aplicable y dado que el lugar de salida se encontraba en España y el destino se encontraba en Suiza resultaba de aplicación el Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (C.M.R.) hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956 (…).

En la sentencia de instancia se justificaba la desestimación de la demanda atendiendo a que se trataba de un robo con fuerza en las cosas, que el tiempo de estacionamiento fue breve, que no se había declarado el tipo de mercancía transportada ni el valor de la misma y que no había obligación de avisar de la avería a la empresa propietaria de la mercancía dado que el transporte se contrató en régimen de grupaje. Debemos señalar que estas circunstancias no se contemplan expresamente dentro de las causas exonerativas señaladas con anterioridad y todo lo más, podemos considerar que la sentencia de instancia consideraba que concurría como causa de exoneración la concurrencia de » circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir» (artículo 17,2 in fine del Convenio)».

«(…) Ahora bien, todas las circunstancias consideradas en la sentencia se habían producido como consecuencia de la avería de la camioneta y que constituiría la causa principal y eficiente de todas las circunstancias posteriores. Respecto a la avería de la camioneta debemos destacar que el porteador debía disponer, como corresponde a la diligencia de un ordenado profesional del transporte, del vehículo con el mantenimiento adecuado para la ejecución del contrato, sin que haya desplegado actividad probatoria en cuanto que la avería (consistente en el fallo de los frenos) de la camioneta, que no ha sido cuestionado en el presente procedimiento, obedeciera a caso fortuito o fuerza mayor. Por lo tanto, la conclusión que podemos extraer es que no nos encontramos ante circunstancias que el transportista no pudo evitar y que consistirían en la parada no programada cerca de las instalaciones de la empresa porteadora en Madrid y el estacionamiento improvisado en la vía pública, con independencia que fuera más o menos breve la parada y con independencia del valor (escaso o importante) de la mercancía sustraída, ya que de haber utilizado el vehículo adecuado no se habría producido esta circunstancia (el desvío y parada no programada). Por todo ello, no cabe apreciar la concurrencia de causa exonerativa y de conformidad con la regla general del artículo 17.1º del convenio, procede estimar el recurso de apelación en este apartado y declarar la responsabilidad del transportista».

«(…) ·Para valorar las circunstancias concurrente puede resultar de especial interés ( a sensu contrario) el criterio señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 que apreciaba la existencia de dolo eventual en las circunstancias que concurrieron en el robo de la mercancía, (estacionamiento en lugar peligroso, accesible y no vigilado, débil protección de la mercancía en un remolque cubierto por una lona y ausencia de vigilancia por el conductor), respecto del incumplimiento de los deberes elementales de la obligación de custodia que le incumbía. Por lo tanto, en el presente supuesto, en el que el estacionamiento no se ha realizado en un lugar especialmente peligroso, cerca de las instalaciones de la transportista y durante un corto espacio de tiempo, se justifica la inaplicación de la agravación prevista en el artículo 29 del Convenio. (…) En conclusión y a tenor de lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y declarar la responsabilidad de la entidad transportista demandada y condenar a la indemnización procedente de conformidad con las reglas contempladas en el art. 23 del Convenio».