El TS desestima sendos recurso por infracción procesal y de casación basados en que la infracción del art 10.5º Cc y del art. 12.6º Cc por no haber aplicado al caso el Derecho marroquí al que expresamente se sometieron las partes (ATS Civ 1ª 19 mayo 2021)

El Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera, de 19 de mayo de 2021 inadmite el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de U.G.F. S.A. contra una sentencia dictada con fecha 18 de diciembre
de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid en un asunto de contrato de fianza.

Los recursos se fundamentan:

1.- Al amparo del art. 469.1-2.º LEC, por vulneración del art. 218 LEC por incongruencia y alteración de la causa de pedir de la sentencia. En el desarrollo alega que ya desde la contestación a la demanda alegó la aplicación al caso del derecho marroquí por lo que la sentencia recurrida, que confirma la de primera instancia, una vez que declara la aplicación del Derecho español altera la causa petendi y acude a fundamentos de hecho y Derecho distintos a los alegados por la parte. De esta forma concluye que la sentencia recurrida es incongruente al no resolver ni examinar la petición contenida en la contestación sobre la aplicación al caso del derecho marroquí ya que el contrato de fianza se sometía al derecho marroquí. Añade que dicha pretensión fue reiterada en el acto del juicio y si bien fue omitida en la sentencia de primera instancia, no es cierto que fuera en el recurso de apelación cuando por vez primera se sostuvo la aplicación del derecho marroquí a la fianza, negando que se trate de una cuestión nueva.

2.- Al amparo del art. 469.1-2.º LEC, por infracción de las reglas de la prueba, ex art. 281.2 LEC en relación a la alegación y prueba del Derecho marroquí.

De conformidad con el presente Auto:

«(…)  El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.2.º LEC se compone de un único motivo en el que se alega la infracción del art 10.5º Cc y del art. 12.6º Cc por no haber aplicado al caso el derecho marroquí al que expresamente se sometieron las partes y que era incluso de aplicación supletoria de acuerdo a la ley de lugar de celebración del contrato. La inaplicación al caso de la ley marroquí priva de validez a la fundamentación jurídica de la sentencia ajustada al Derecho español indebidamente aplicado. Y es que, conforme a los arts. 1134 y 1136 del Código de Obligaciones y Contratos de Marruecos, el acreedor no puede solicitar el pago de la deuda al fiador si ya ha optado por dirigir el procedimiento contra el deudor principal, lo que implica que ante la pendencia del procedimiento contra el deudor principal no podrá ejercitase la acción contra el fiador. El recurso no puede admitirse por carencia manifiesta de fundamento al plantear cuestiones nuevas ( art. 483.2.4.º LEC). Esta Sala tiene reiteradamente declarado que no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido sometidas a la consideración del tribunal de apelación. Esta limitación deriva, por una parte, de la naturaleza del recurso de casación, como medio de impugnación de la sentencia de apelación y no de la sentencia de primera instancia, según se infiere de la lógica del sistema de recursos y del principio de jerarquía procesal, que impide la revisión de una quaestio iuris [cuestión jurídica] sin que el tribunal de instancia haya tenido previamente la posibilidad de pronunciarse sobre ella ( SSTS de 23 de mayo de 2006, 28 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 3 de julio de 2006, 18 de octubre de 2007, rec. 4433/2000, 23 de enero de 2008, rec. 5641/2000). La misma limitación se infiere, por otra parte, de los principios de garantía y contradicción. Estos principios, dadas las limitaciones de conocimiento que impone el recurso de casación, impiden que en este puedan plantearse cuestiones nuevas, es decir, no planteadas en la instancia, pues habrían de resolverse sin las posibilidades de alegación y prueba sobre los hechos permitidas en el proceso de instancia, pero no en el recurso de casación (SSTS de 21 de abril de 2003, 17 de enero de 2005, 30 de marzo de 2006, 22 de mayo de 2006, 7 de diciembre de 2006, 3 de abril de 2007). La imposibilidad de plantear cuestiones en casación no planteadas en la segunda instancia tiene también su fundamento en el principio de congruencia, pues dicho principio exige sujetarse a las pretensiones de las partes, pero impide, al propio tiempo, modificar los pronunciamientos consentidos por las mismas. Esta limitación se expresa a veces mediante el aforismo tantum devolutum quantum apellatum [sólo se transfiere al superior lo que se apela], que significa que la plena jurisdicción que compete al tribunal de apelación está limitada a los puntos de disconformidad señalados por cada parte de modo que la contraparte pueda contradecir y el tribunal resolver (SSTS de 26 de marzo de 2001, 5 de abril de 2001, 18 de julio de 2001, 30 de marzo de 2006, 16 de marzo de 2007, 27 de febrero de 2007). La sentencia 591/2018, de 23 de octubre, explica que si una cuestión ya fue considerada cuestión nueva en apelación, más aún lo será en casación. Cita las sentencias 62/2012, de 27 de febrero, y 459/2017 (Pleno) de 18 de julio. A este respecto, como acabamos de exponer al analizar el recurso extraordinario por infracción procesal, la sentencia recurrida razonó en el fundamento de Derecho segundo que la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, admitió la aplicación de los arts. 1089, 1091, 1137, 1138, 1258, 1281, 1827, 1831 y 1837 del Cc, para posteriormente sostener en el recurso de apelación formulado la aplicabilidad del Derecho marroquí, apreciando que era una cuestión nueva. Siendo esto así y al versar el recurso sobre cuestiones que no se suscitaron en primera instancia y que se plantearon por vez primera en apelación, contraviniendo así la preclusión de alegaciones del art. 400 LEC, resulta que son nuevas en casación, pues ‘si ya era cuestión nueva en apelación más aún lo será en casación’ (sentencia 62/2012, de 27 de febrero, y en el mismo sentido, sentencia 186/2013, de 20 de marzo y las que en ella se citan). Por este motivo, lo que ahora plantea la parte recurrente, es una cuestión nueva en casación, cuyo examen no corresponde a esta sala ya que su función -en lo que se refiere al recurso de casación- es decidir sobre las infracciones sustantivas que en el recurso se atribuyen a la sentencia recurrida. Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto, sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinados».

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