El recurrente era menor de edad cuando se dictó la resolución de tutela cuestionada, lo que le otorgaba el derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados (STS Civ 1ª 24 mayo 2021)

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección Primera de 24 de mayo de 2021  estima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha de 20 de febrero de 2020 por la Audiencia Provincial de Madrid en un asunto relativo a la no procedencia de adoptar una medida de tutela respecto, al haber sido determinada su mayoría de edad.

«(…) Análisis conjunto de ambos recursos. Estimación de los recursos 1. Análisis conjunto de los recursos. Los recursos de casación e infracción procesal presentados por el demandante ahora recurrente coinciden sustancialmente en las cuestiones que plantean, referidas al valor de la documentación presentada como medio acreditativo de la edad y la exigibilidad de someterse a pruebas médicas para la determinación de la edad cuando el interesado aporta un acta de nacimiento y un pasaporte que no han sido impugnados. A efectos de evitar reiteraciones, tal como en casos semejantes ha venido haciendo la sala desde la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, los dos recursos van a ser resueltos conjuntamente. Recientemente, la sala ha dictado la sentencia 307/2020, de 16 de junio, que sintetiza el marco normativo y actualiza la doctrina de la sala en los términos que se exponen a continuación. 2. Marco normativo. El criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2º CE), que en su art. 3.2º ordena que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Los preceptos aplicables en esta materia e invocados por el recurrente  art. 35.3º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -y art. 190 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento- y art. 12.4 LOPJM) prevén la puesta a disposición de los servicios de protección de los menores no acompañados. Los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad deben ser considerados menores de edad hasta que se determine su edad. El interés del niño requiere una valoración particularizada de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. En este ámbito deben conciliarse, de una parte, el celo dirigido a evitar el fraude de las mafias y evitar, entre otros graves inconvenientes, el peligro que representa para los menores que están tutelados en un centro el ingreso y la convivencia con quien no lo es, con el riesgo que, de otra parte, supone tratar como mayor y dejar sin protección a quien sí es menor. 3. Doctrina de la sala y art. 12.4 LOPJM. A la vista de lo dispuesto en los arts. 35.3º de la Ley Orgánica 4/2000 y 190 del Real Decreto 557/2011, y a partir de la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, esta sala ha reiterado que: ‘El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad’. Esta doctrina ha sido repetida con posterioridad en las sentencias 452/2014, de 24 de septiembre, 11/2015, de 16 de enero, 13/2015, de 16 de enero, 318/2015, de 22 de mayo, 319/2015, de 23 de mayo, 320/2015, de 22 de mayo 329/2015, de 8 de junio, 368/2015, de 18 de junio, 411/2015, de 3 de julio, 507/2015, de 22 de septiembre, 720/2016, de 1 de diciembre, y 307/2020, de 16 de junio. La doctrina de la sala fue incorporada al art. 12.4 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LOPJM) por el art. 1.7º de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 18 de agosto de 2015). Establece en la actualidad el art. 12.4 de la LOPJM que: ‘Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas’. 4. Aplicación del caso. Estimación de los recursos. En el presente caso, como observa el Ministerio Fiscal en el escrito que ha presentado interesando la estimación de los presentes recursos, el 14 de diciembre de 2017, cuando se emite el primer Decreto de mayoría de edad por la Sección de Menores, el demandante no estaba indocumentado, ya que se hizo constar en dicha resolución que aportó una partida de nacimiento, expedida el 26 de septiembre de 2017, un certificado de nacionalidad, expedido el 29 de septiembre de 2017, una carta consular expedida en fecha 20 de noviembre de 2017, y constaba que el 21 de noviembre de 2017 había solicitado el pasaporte, que se expidió el 26 de diciembre de 2017. De dichos documentos resultaba su identidad y que era menor de edad al figurar como fecha de nacimiento el … de 2000. Las razones por las que la Fiscalía decretó el 14 de diciembre de 2017 la mayoría de edad se fundamentaron, básicamente, en que cuando el demandante entró en España declaró, según la policía, haber nacido el … de 1999; que no constaba que hubiese viajado a su país para obtener la documentación, lo cual habría sido preciso para la comprobación dactilar en aras de determinar su identidad; que la documentación facilitada no recoge huellas dactilares; la apariencia física propia de una persona mayor de edad y que, pese a dichas circunstancias, no prestó su consentimiento a la prueba de determinación de edad. El Fiscal fue notificado el 27 de diciembre de 2017 de que Feliciano había obtenido el pasaporte, pero en su Decreto de 28 de diciembre de 2017 desestimó la solicitud de revisión del anterior Decreto y confirmó la mayoría de edad. La sentencia del juzgado, confirmada por la Audiencia, consideró que las razones invocadas por la Fiscalía justificaban que las dudas sobre la minoría de edad fueran razonables a pesar de la existencia de pasaporte, que se había adjuntado a la demanda. En consecuencia, desestimó la demanda interpuesta contra la resolución de la Administración que, con apoyo en los Decretos de la Fiscalía, denegó la declaración de desamparo. Esta sala no comparte este criterio y considera que en el caso no se ponderaron adecuadamente las razones por las que se decretó la mayoría de edad, lo que dio lugar a la consiguiente exclusión del demandante del sistema de protección de menores. Aunque en los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el tribunal no está vinculado por las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria de los documentos (arts. 748.7º y 752.2º LEC), ello no significa que pueda prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes. En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores. Ante la falta de impugnación de una documentación que es coincidente con la declaración del menor por lo que se refiere a su edad, ni es razonable considerarlo como indocumentado ni es razonable que prevalezcan unas dudas que son despejadas por dicha documentación. Fue el consulado y la embajada de Costa de Marfil quienes a la vista de la documentación aportada por el interesado, que no cuestionaron, elaboraron la otra documentación aportada, incluido el pasaporte oficial. Tratándose de un adolescente tampoco es decisiva la apariencia, dado que la valoración esporádica de la apariencia física de los adolescentes no puede ser determinante de su edad, pues no en todos los casos la apariencia física de los adolescentes revela indubitadamente su minoría. Cuestión distinta será que una persona con apariencia física que revele su mayoría esté en posesión de una documentación como si fuera menor y que claramente no le corresponda, pues en tal caso debería impugnarse o invalidarse tal documentación por la vía correspondiente. La negativa a someterse a las pruebas médicas tampoco es un indicio decisivo para dudar de la menor edad afirmada por el interesado y avalada por una documentación oficial no impugnada. Tal negativa no carece de justificación y es coherente tanto con las razones defendidas en el recurso en el sentido de estar documentado por un pasaporte no invalidado y acreditativo de su menor edad como con la exigencia de que las pruebas de determinación de la edad no se practiquen de manera indiscriminada, tal y como ahora recoge el art. 12.4º LOPJM. En este caso, además, se da la peculiaridad de que, incluso, uno de los datos que tuvo en cuenta la Fiscalía para decretar la mayoría de edad se fundaba en un oficio policial de 4 de diciembre de 2017 en el que constaba que Feliciano había declarado ante la policía como fecha de nacimiento el … de 1999, pero este oficio fue rectificado por otro posterior en el que no se consignaba ninguna fecha de nacimiento. Este segundo oficio, de 15 de diciembre de 2017, fue incorporado al expediente, y es anterior tanto al Decreto de la Fiscalía de no revisión de la mayoría como al acuerdo de la Comisión de tutela que se impugna, que no lo mencionan, a pesar de que en ambos se valoraba la actuación policial a efectos de negar la verosimilitud de la documentación aportada por el ahora recurrente. La sentencia recurrida omitió también hacer referencia alguna a este dato, a pesar de que el Ministerio Fiscal lo expuso para interesar la estimación del recurso de apelación. Por todo lo anterior, se estima el recurso de casación. Al asumir la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante y se estima su demanda contra la resolución administrativa impugnada y que se dictó con apoyo en los Decretos de mayoría de edad de la Fiscalía. En consecuencia, dentro de las competencias de esta sala, declaramos que el recurrente era menor de edad cuando se dictó la resolución cuestionada, lo que le otorgaba el derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados”.

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