Se confirma la falta de jurisdicción, pero no se trata de un supuesto de sometimiento de la cuestión litigiosa a mediación sino a arbitraje (AAP Oviedo 1ª 5 abril 2021)

El Auto de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Primera, de 5 abril 2021 admite una declinatoria arbitral con la siguiente argumentación:

«(…) Vistos los términos en que se plantea el debate en esta alzada, y visto asimismo los términos en que se expresa la resolución recurrida, es preciso realizar con carácter previo alguna delimitación acerca de las figuras cuya aplicación se solicita. Nuestro ordenamiento jurídico recoge, entre otros, dos sistemas para la solución alternativa de conflictos como son la mediación y el arbitraje, viniendo marcada la diferencia entre uno y otro por el carácter de mecanismo de autocomposición que tiene el primero frente al de heterocomposición del segundo. En efecto la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, señala en su Exposición de Motivos (apartado II) que ‘La mediación, como fórmula de autocomposición, es un instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter disponible’. La mediación surge por tanto como un instrumento de autocomposición de conflictos, esto es la labor del mediador se lleva a cabo sin que las partes le otorguen potestad de decisión de la controversia, pues su tarea se reduce a «encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes» (Exposición de Motivos apartado III), de manera que el cometido que legalmente tiene encomendada la figura del mediador es tan solo la de procurar que las partes alcancen por sí mismas, de manera libre y voluntaria un «acuerdo de mediación» (art. 23). Frente a ello el arbitraje constituye el paradigma de mecanismo extrajudicial de solución de conflictos de carácter heterocompositivo, pues su labor sí viene legalmente encaminada a la obtención de un pronunciamiento que resuelva el conflicto mediante un laudo en aquellos casos en que las partes, mediante el convenio arbitral, se hayan comprometido a someterse a su decisión, excluyendo de este modo la intervención de los Tribunales (…)  El acuerdo parasocial suscrito por las partes el 28 febrero 2019 tiene el siguiente contenido:

» Tercera. Situación de Bloque Societario Cuando, pese a los esfuerzos de las partes, no resulte posible alcanzar un acuerdo entre las socias creando una situación de bloqueo en la actividad, el procedimiento seguido para dar solución al conflicto será el siguiente: 1)Período inicial de resolución directa En caso de desavenencia, las socias dispondrán de un plazo máximo de tres días hábiles para alcanzar un acuerdo. 2)Período de resolución indirecta De no alcanzarse acuerdo entre las partes de forma directa dentro del meritado periodo de 3 días hábiles, cada socia designará a un asesor. Estos asesores iniciarán negociaciones con el objetivo de alcanzar una solución al conflicto de mutuo acuerdo. El plazo para alcanzar el consenso en esta fase será de cinco días hábiles. 3) Período de resolución mediante tercero inter-partes Fracasados los intentos de alcanzar un acuerdo por mecanismos directos e indirectos, procederá la resolución por un tercero imparcial que actuará como amigable componedor. Cualquiera de las partes podrá dirigir escrito al Registro de Expertos en Economía Forenses, ‘REFOR’, solicitando que se proceda al nombramiento de experto independiente para que resuelva sobre la controversia. Se podrán instar nuevos nombramientos cuando en el experto designado concurran una o varias de las tachas contempladas en el art. 343 LEC. La formulación de tachas realizada con temeridad o deslealtad procesal, conllevará la sanción contemplada en la cláusula sexta. Las partes se comprometen a acatar la resolución dictada por el tercero designado».

Por su parte la LEC dispone en su art. 39 que ‘El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia’. Ninguna duda ofrece primeramente que nos encontramos ante una sumisión de las partes no a mediación sino a arbitraje, como se desprende de la voluntad expresada en primer lugar de diferir a un tercero -experto independiente designado por el REFOR- para que «resuelva la controversia», y en segundo lugar por la voluntad igualmente expresada de que «las partes se comprometen a acatar la resolución dictada por el tercero designado». Por otra parte el hecho de que la sumisión a arbitraje no se encuentre incluida en los estatutos sociales, y sí en cambio en los pactos parasociales, no resta validez a su eficacia, y ello a pesar de no estar comprendida tal previsión dentro del ámbito del art. 11 bis de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Primeramente nos encontramos ante unos pactos parasociales omnilaterales, firmados por ambas litigantes en cuanto que socias únicas, debiendo aquí recordar la jurisprudencia que mitiga el carácter inoponible de tales pactos frente a la sociedad (vid. STS 25 febrero 2016). Además de lo anterior cabe añadir que lo que el art. 11 bis dispone es que el pacto de sumisión a arbitraje contenido en los estatutos sociales vinculará a la sociedad y a los socios, pero de ello en ningún caso cabe extraer que no sea posible establecer dicha sumisión en unos pactos de carácter extraestatutario (en el mismo sentido vid. AAP Barcelona, Secc. 15ª de 10 y 13 enero 2020)».

«(…) Llegados a este punto debe ser confirmada la resolución del Juez que estima su falta de jurisdicción (que no de su competencia), si bien con algunas precisiones añadidas. No se trata de un supuesto de sometimiento de la cuestión litigiosa a mediación -como se menciona en la parte dispositiva- sino a arbitraje. Por otra parte las consecuencias que se derivan de acoger la presente declinatoria por falta de jurisdicción no pueden ser las que pretende la apelante en su recurso. Se extiende el escrito de recurso en varias consideraciones acerca de que el pacto parasocial que nos ocupa está en consonancia con el art. 25 de los Estatutos Sociales -que no requiere que el cargo de administrador sea ejercido por un socio- de manera que lo que se pretende es el nombramiento de un administrador único independiente con cargo retribuido que deberá  resolver el bloqueo existente actualmente en el órgano de administración, sin que resulte por tanto justificada la disolución de la sociedad. Frente a ello tenemos que recordar que el árbitro que resulte designado no tendrá por misión asumir una labor de gestión societaria sino de resolver la controversia, sometiéndose las partes a su decisión, tal y como han convenido en el pacto examinado, y como dispone además la Ley de Arbitraje, debiendo aceptar la parte que propone la declinatoria de jurisdicción las consecuencias que se derivan de su pretensión».

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