Determinación de la ley aplicable al contrato de suministro de leche cruda celebrado en Lugo entre una suministradora de nacionalidad portuguesa y una entidad de nacionalidad española (SAP Lugo 1ª 30 marzo 2021)

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, de 30 de marzo de 2021 desestima un recurso de apelación en el que el recurrente denunció a infracción del art. 96 de la Constitución y el art. 10. 5º Cc, y la inaplicación del Convenio de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercancías, como Derecho propio del ordenamiento jurídico español, al no haber suscrito Portugal tal convenio internacional, con apoyo en el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento y del Consejo sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (en adelante Roma I), que se remite a la ley del vendedor, extremo que la parte apelante reputa supone incurrir en error en el Derecho aplicable, aduciendo que Portugal -obviamente- no ha suscrito el Código Civil español, ni otras normas de Derecho patrio, que al tratarse de Derecho mercantil, rige la autonomía de la voluntad de las partes para la elección de la ley nacional aplicable al contrato, debiendo el Tribunal aplicar la normativa del país al que las partes se han sometido impetrando la tutela de los Tribunales nacionales, siendo de aplicación subsidiaria Roma I, habiendo presentado la demanda L.C.P.L. C.R.L. ante un Tribunal español invocando normativa civil español, con sometimiento a la misma; que, conforme art. 10. 5º Cc se aplicará la ley del lugar de celebración del contrato, que es España, con aplicación de la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías aprobado en Viena en 1980. De acuerdo con la Audiencia

“(…) Surge, en primer lugar, la determinación de la ley aplicable al contrato de suministro de leche cruda celebrado en Lugo el día 1 de febrero de 2016 entre la actora, como suministradora, de nacionalidad portuguesa y la demandada, de nacionalidad española, como transformador/receptor, el cual obra a los folios 27 y ss de las actuaciones, pues la parte apelante denuncia infracción de ley por los motivos recogidos en el fundamento precedente donde quedan reflejados los términos del debate procesal. Conforme a lo razonado por la juzgadora de instancia, y pese al esfuerzo argumentativo de la parte apelante, se reputa aplicable el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento y del Consejo sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (en adelante Roma I), el cual supone la unificación de las normas de conflicto en materia contractual. Autonomía de la voluntad y control por parte del Estado conviven en un instrumento que tiene como antecedente el Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980, y cuya transformación en Reglamento es consecuencia de las obligaciones asumidas tras el Tratado de Ámsterdam y del que resultan aspectos importantes como el carácter obligatorio en todos sus términos así como la competencia del TJUE para su interpretación. Ahora bien, hay que tener presente que la regulación de la materia contractual tiene un panorama normativo más complejo en la medida que existen convenios internacionales que completan a Roma I como el Convenio sobre compraventa de mercaderías o las distintas Directivas existentes sobre diferentes aspectos ad. ex. Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados por consumidores, Directiva 96/71 de 16 de diciembre de desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios etc. La aplicación erga omnes o universal establecida en el art. 2 de Roma I conlleva la posibilidad de que sea aplicable el ordenamiento jurídico bien de un Estado Miembro o de un tercer Estado. Esto supone que la interposición de la demanda ante el tribunal de un Estado Miembro (a excepción de Dinamarca Estado Miembro no vinculado) será suficiente para que Roma I sea aplicable como régimen jurídico del o los contratos objeto de litigio. En el presente caso, la demanda rectora se presentó ante los Tribunales españoles, desplegando el Reglamento su aplicación erga omnes. En todo caso, como acertadamente significa la sentencia de instancia, no es de aplicación la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980), pues si bien Portugal se adhirió a dicho texto internacional el 23 septiembre, tras el dictado de la sentencia de instancia, no entrará en vigor en dicho país hasta el 1 octubre2021. NO son atendibles las consideraciones de la parte apelante acerca de que Portugal no se adhirió a normativa patria, pues la Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercancías concertados entre partes cuyos establecimientos se encuentren en distintos Estados Contratantes o cuando en virtud de las reglas de derecho internacional privado deba aplicarse la ley de un determinado Estado Contratante. La Convención también puede ser aplicable cuando las partes hayan convenido en ello. Decae así toda la argumentación de la parte apelante respecto de la denunciada infracción de ley por la solución al derecho aplicable dada en la sentencia de instancia e infracción de los diversos preceptos de dicha Convención sobre la que pivotan varios motivos de su recurso en los términos recogidos en el fundamento previo de la presente resolución. De conformidad con lo establecido en el art. 1.1º Roma I se aplica a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes. En consecuencia, es necesario que exista una relación contractual relacionada o con contactos con dos o más ordenamientos y que en definitiva justifica el recurso a las normas de Derecho internacional privado. Hay que advertir la dificultad de llegar a una noción uniforme y los problemas que pueden suscitarse en su interpretación. En particular, la aplicación o no de Roma I en supuestos internos o la circunstancia que se suscita con el art. 3.3º del Reglamento. Roma I determina de forma expresa aquellas relaciones contractuales excluidas de su ámbito de aplicación (art. 1.2º), que no opera en el caso de autos; una lectura detenida del artículo muestra cómo las normas de conflicto de distinta fuente de los Estados vinculados tendrán una aplicación muy limitada, mientras que la determinación del ordenamiento aplicable a través de Roma I será muy habitual, siendo aplicable a los contratos celebrados desde el 17 de diciembre de 2009 (art. 28), como ocurre con el contrato objeto de litigio celebrado en Lugo el 1 febrero 2016. En lo que hace a la relación de Roma I con otros instrumentos, hay que apuntar que sustituye al Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980, y se establece la prioridad de los convenios internacionales anteriores firmados por Estado Miembro y Estados terceros, mientras que si se trata de convenios anteriores que sólo vinculan a Estado Miembro, se asegura la prioridad de Roma I. Respecto de su relación con derecho normas especiales de derecho derivado existentes o que puedan aparecer en otros actos normativos se asegura la prioridad de estas frente a Roma I cuando se trate de materias concretas que regulan normas de conflicto de leyes de las obligaciones contractuales. El Reglamento Roma I contiene como solución general el criterio de la autonomía de la voluntad en su art. 3, de forma que las partes podrán elegir el ordenamiento jurídico que deseen y sin que tenga que haber ninguna relación con el mismo, disponiendo el citado precepto: ‘…’. Aun existiendo este control del acuerdo de voluntades lo cierto es que el art. 3.1º supone la mayor expresión de la autonomía de la voluntad en la medida que permite a las partes someter su contrato a uno o varios ordenamientos jurídicos. La autonomía de la voluntad es el pilar central en el que se sustenta la solución del régimen jurídico establecido en Roma I; ahora bien ésta no es ilimitada sino que el juego de las normas imperativas que confluyen en la relación y que provienen de distintos ordenamientos vinculados con la relación impiden que las partes puedan sustraer su contrato de la aplicación de determinadas normas (arts. 3.3º, art. 3.4º y art. 9)”.

“(…) En el supuesto de autos, consta que las partes no eligieron en el contrato celebrado el 1 febrero 2016 el Derecho aplicable lo que determina el ordenamiento jurídico conforme al cual el juez ha de resolver el asunto y así dispone el art. 4: 1. A falta de elección realizada de conformidad con lo dispuesto en el art. 3, y sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.5 a 8, la ley aplicable al contrato se determinará de este modo: a) el contrato de compraventa de mercaderías se regirá por la ley del país donde el vendedor tenga su residencia habitual; (…) 2. Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los elementos del contrato correspondan a más de una de las letras a) a h) del apartado 1, el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación característica del contrato. 3. Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. 4. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. Reputa la sentencia de instancia que sería de aplicación la Ley portuguesa por ser LEICARCOOP quien realiza la prestación característica del contrato, fijada en la entrega de la cosa vendida, leche curda de vaca. Como queda reflejado, en un primer apartado se establecen unos tipos contractuales, en el caso de que la relación se incluya en uno de ellos el ordenamiento jurídico aplicable será el que Roma I determina para ese caso; en el supuesto de que lo primero no suceda el ordenamiento jurídico aplicable será el de la residencia habitual del prestador característico; y, por último, el juez podrá elegir un ordenamiento distinto, bien porque la relación no coincida con ninguno de los tipos contractuales y no sea posible identificarla residencia habitual del prestado característico, o puede que entienda que existe otro país con el que existen vínculos manifiestamente más estrechos y determine la aplicación de su ordenamiento jurídico descartando los anteriores. Se establece un tratamiento particular al margen de las soluciones de carácter general para los contratos de transporte, contrato de consumo, contrato individual de trabajo y contrato de seguro, que no es el supuesto de autos. A partir de la anterior conclusión, la juzgadora de instancia concluye que la ley aplicable sería la portuguesa planteando cómo, en el caso de autos, ninguna prueba se ha practicado sobre el derecho extranjero, por lo que aplica el derecho nacional. Señalar cómo la inaplicación del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto española o europea, debido a la falta de prueba de tal Derecho tergiversa los objetivos de las normas de conflicto elaboradas en la UE y que persiguen la creación de un espacio judicial europeo, por inaplicación del Derecho estatal al que tales normas de conflicto conducen. Una actitud poco definida por parte del legislador español –que se analiza por la mejor doctrina– acompañada por un comportamiento práctico que se ha calificado como reticente, pasivo y puramente acomodaticio de los tribunales españoles en relación con la aplicación del Derecho extranjero se sugiere pondría en peligro la misma existencia de dicho espacio judicial europeo, en perjuicio de los particulares que tienen impetran la tutela de los tribunales españoles, de la Administración de Justicia española y también todos los tax–payers españoles. Hemos de partir de que no existe ninguna norma de Derecho internacional público que imponga a España como Estado miembro de la comunidad internacional un régimen jurídico relativo a la alegación y prueba del Derecho extranjero. Aparte ciertas reglas sobre la llamada ‘información del Derecho extranjero’, tampoco existen normas contenidas en Convenios internacionales que, de modo expreso e inequívoco, regulen cómo llevar a cabo la prueba del Derecho extranjero ante los tribunales españoles. Tampoco existen normas de Derecho de la UE que impongan a los jueces y tribunales españoles la obligación de aplicar y probar de oficio el Derecho extranjero reclamado por las normas de conflicto europeas o españolas [vid. SAP de Barcelona de 1 de julio de 2015 (filiación de hijo de madre lituana)]. En particular, la UE ni puede ni desea en modo alguno inmiscuirse y regular aspectos que pertenecen a la soberanía de los Estados miembros, denunciándose por la doctrina esta triple carencia de regulación jurídica internacional y particularmente europea. La actividad probatoria de los hechos y del Derecho constituye un conjunto de actos procesales. Como es sabido, los actos procesales se rigen por la ley del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori Regit Proccessum: véase art. 3 LEC). La unidad de ley aplicable a todos los actos procesales, sujetos todos a la misma ley procesal, aconseja que cada Estado, de modo independiente, decida, en sus propias leyes procesales, y sin imposiciones derivadas de normas internacionales, el modelo de alegación y prueba del Derecho extranjero que prefiera. Frente a este gran silencio europeo, no debe olvidarse que las normas de conflicto elaboradas por la UE (art. 81 TFUE) solo son efectivas si se garantiza, al más alto nivel posible, la aplicación del Derecho extranjero designado por tales normas. En caso contrario, como se ha indicado antes, la ‘armonía internacional de soluciones’ y la eliminación del Forum Shopping, objetivos buscados con dichas normas, se desvanece como el humo. Y se esfuma también el propósito último perseguido por tales normas, que es la defensa y el impulso de las libertades fundamentales de los ciudadanos de la UE, lo que es particularmente grave pues se trata, se insiste, de derechos ‘fundamentales’ recogidos en la normativa europea.. Esta carencia de reglas europeas relativas a la prueba del Derecho extranjero, junto a otros factores –como la intervención del orden público internacional de cada Estado miembro, por ejemplo–, puede hacer que la sola unificación de las normas de conflicto en los Estados miembros no resulte suficiente para lograr un auténtico ‘espacio judicial europeo’. En particular, la proyección del ‘método del reconocimiento mutuo’ de situaciones jurídicas legalmente creadas en otros Estados miembros resulta cuestionada si no existe un sistema efectivo de prueba del Derecho del Estado miembro de origen. En primer término debe arrancarse de la ‘premisa valorativa principal’ del régimen jurídico de la prueba del Derecho extranjero. Esta se contiene en el art. 12.6º Cc. Este precepto reviste una importancia radical a la hora de perfilar la alegación y prueba del Derecho extranjero porque indica que las normas de conflicto son imperativas. En consecuencia, las partes no pueden prescindir de lo que indican tales normas de conflicto y pactar la ‘no aplicación’ de las mismas cuando estas ordenen aplicar un Derecho extranjero al fondo del asunto. Del mismo modo, puede afirmarse que cuando la norma de conflicto española ordena aplicar un Derecho extranjero, es este y no otro el Derecho estatal que debe regular la situación privada internacional de la que se trate. Esta premisa valorativa condiciona todo el régimen de la alegación y prueba del Derecho extranjero en el sistema español. En segundo término se halla el ‘núcleo valorativo central’ concentrado en el art. 281.2º LEC. Este precepto constituye, como se ha avanzado, la clave de bóveda de todo el régimen jurídico de la prueba del Derecho extranjero en el sistema español. El art. 281.2º LEC establece: a) la necesidad de prueba del Derecho extranjero; b) el objeto de la prueba cuando se trata de acreditar el Derecho extranjero, esto es, los extremos concretos a probar en relación con un Derecho extranjero, y c) la regla general de la atribución del deber subjetivo de probar del Derecho extranjero y las posibilidades de participación del tribunal en dicha prueba. El régimen de la prueba del Derecho extranjero contenido en el art. 281.2º LEC es un régimen general. Vincula, salvo regulación especial para ciertos sectores del Derecho, a todos los tribunales españoles en todos los órdenes jurisdiccionales, visto también el carácter supletorio de la LEC [STS CA de 16 de junio de 2009 (reconocimiento en España de título italiano de licenciado en Historia)]. El art. 33.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil recuerda que este precepto es el que contiene la regulación general de la prueba del Derecho extranjero: ‘La prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás disposiciones aplicables en la materia’. Según el art. 281.2º LEC, el régimen de prueba del Derecho extranjero en el proceso judicial desarrollado en España es el régimen de prueba que el legislador ha previsto para los ‘hechos procesales’ [STS de 17 de abril de 2015 (cesión de créditos y Derecho holandés), SAP de Barcelona de 14 de octubre de 2010 (divorcio de cónyuges marroquíes)]. Ahora bien, ‘hechos procesales’ y ‘Derecho extranjero’ son realidades diferentes, ya que el Derecho extranjero no es un ‘hecho procesal’ sino un conjunto de normas jurídicas, y tampoco desarrolla en el proceso la función propia de los hechos procesales, sino la función, estrictamente jurídica, consistente en solventar el fondo del litigio [ STS de 20 de mayo de 2015 (Derecho belga)]. Por ello, el régimen jurídico de la prueba del Derecho extranjero presenta ciertas particularidades en relación con el régimen de la prueba de los hechos. Lo expresa muy bien el TS cuando afirma que ‘el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba’ [ STS de 17 de abril de 2015 (cesión de créditos y Derecho holandés), antes citada]. El TS subraya, en efecto, que el tratamiento jurídico de los ‘hechos procesales’ y del Derecho extranjero es ‘similar’, pero no ‘igual’ o ‘el mismo’. El art. 281.2 LEC contiene diversos mandatos de regulación que pueden concretarse en los siguientes: 1.º) el Derecho extranjero debe ser probado; 2º) debe probarse el ‘contenido’ y la ‘vigencia’ del Derecho extranjero; 3º) como regla general, la prueba del Derecho extranjero se practica a instancia de parte (art. 282 LEC), pero el tribunal puede utilizar de ‘medios de averiguación’ del Derecho extranjero que considere necesarios para su ‘aplicación’ (art. 281.2º LEC), y 4.º) el ‘Derecho extranjero’ es algo totalmente diferente de los ‘hechos procesales’: los hechos procesales están sujetos a unas reglas determinadas de prueba que no son aplicables ‘tal cual’ al Derecho extranjero. En tercer lugar, los ‘contornos adjetivos’, esto es, los aspectos procedimentales de la prueba del Derecho extranjero, quedan confinados en los arts. 33– 36 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil Estos preceptos contienen una regulación de tres importantes aspectos relacionados con la prueba del Derecho extranjero: a) el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero (art. 33.2º y 4º LCJIMC); b) la solución a seguir en el caso de que resulte imposible probar el Derecho extranjero (art. 33.3º LCJIMC), y c) el régimen jurídico de la llamada ‘información del Derecho extranjero’, esto es, la regulación de las solicitudes que las autoridades españolas realizan a las autoridades extranjeras en relación con el contenido y vigencia de un concreto Derecho extranjero y de las solicitudes que las autoridades extranjeras dirigen a las españolas para obtener datos sobre el Derecho español. El modelo regulativo seguido en España se contiene en el núcleo valorativo central: el art. 281.2º LEC. Este precepto contiene un sistema sencillo de prueba del Derecho extranjero: la prueba del Derecho extranjero la deben realizar las partes, no los tribunales de Justicia españoles. La parte que, por indicación de la norma de conflicto española, deba fundamentar su pretensión en un Derecho extranjero, deberá también probar tal Derecho extranjero. La carga de la prueba del Derecho extranjero recae, pues, sobre las partes. Esta regla general se justifica por dos razones. Primera: visto que la aplicación del Derecho extranjero afecta a un ‘interés particular’ y no a ‘intereses de la comunidad social’, es justo que sean las partes las que asuman los costes de la prueba del Derecho extranjero y no los órganos judiciales ni el erario público [SAP de Barcelona de 25 de marzo de 2009 (divorcio entre cónyuges argentinos)] . Segunda: el legislador español entiende que las partes están ‘mejor situadas’ que el juez para poder probar el Derecho extranjero a un coste más reducido [STS de 17 de abril de 2015 (cesión de créditos y Derecho holandés), citada]. En consecuencia, la imputación a las partes del coste de la prueba del Derecho extranjero es una regla eficiente y por eso se acepta y se asume como ‘centro de la solución’. La regla general descrita no especifica qué concreta parte procesal debe probar el Derecho extranjero: demandante o demandado. La cuestión se resuelve, como ha perfilado el TS, a través del muy conocido ‘principio de adquisición procesal’, que presenta un triple alcance en litigios regidos por el Derecho extranjero [STS de 17 de abril de 2015 (cesión de créditos y Derecho holandés), ya citada, y SAP de Lleida de 15 de enero de 2016 (matrimonio entre cónyuges búlgaros)]. En primer término, cualquiera de las partes puede probar el Derecho extranjero y aportarlo al proceso. Lo más habitual es que el Derecho extranjero sea probado por la parte a la que interesa la aplicación de un Derecho extranjero, esto es, por la parte que ‘invoca el Derecho extranjero’ a su favor. Sin embargo, debido al citado principio de ‘adquisición procesal’, el art. 281 LEC no indica qué parte en concreto debe probar el Derecho extranjero. Por tanto, la parte que puede probar el Derecho extranjero puede ser el demandante o el demandado, eso es irrelevante. Por ello, y con arreglo al art. 217.2º y 3º LEC, el demandante debe alegar y probar el Derecho extranjero si fundamenta en él su demanda, y el demandado debe alegar y probar el Derecho extranjero si basa en él su contestación a la demanda o su reconvención. Si el demandante litiga con arreglo al Derecho español y el demandado contesta a la demanda o reconviene con fundamentos de Derecho extraídos del Derecho extranjero que considera aplicable, entonces debe el demandado probar el Derecho extranjero. Si el demandado, en este caso, no prueba el Derecho extranjero, deberá soportar las consecuencias negativas de su falta de prueba. Por otra parte, si es parte en el proceso la Abogacía del Estado y dicha parte basa su posición jurídica en un Derecho extranjero, corresponde a la misma la prueba de tal Derecho [ STSJ de Madrid de 17 de diciembre de 2014 (contrato de trabajo a ejecutar en Italia)]. En segundo término, la jurisprudencia de la Sala 1,ª del TS indica que un litigio regido por el Derecho extranjero debe regirse por tal Derecho extranjero pero que si no se prueba este, se aplicará el Derecho material español y esta es la solución que se acoge en la sentencia de instancia. Según el TS, en caso de falta de prueba del Derecho extranjero por las partes, desestimarla pretensión vulneraría la tutela judicial efectiva. Esta afirmación, combinada con el principio de adquisición procesal, comporta una consecuencia demoledora para la estrategia procesal de las partes, pese a la imperatividad de la norma de conflicto (art. 12.6º Cc) y al principio de congruencia (art. 218 LEC). En tercer lugar, una vez que las pruebas sobre el Derecho extranjero han sido debidamente aportadas al proceso, el tribunal las valora de modo global e independiente. Ello significa que el tribunal valora la prueba del Derecho extranjero ya favorezca o no a la parte que las ha aportado. La regla general descrita –aplicación del Derecho extranjero a instancia de parte–, se completa con dos reglas especiales. La primera regla especial consiste en que el tribunal competente puede ayudar, complementar o completar la prueba realizada por las partes, si bien no puede sustituir a las partes en la prueba del Derecho extranjero. Así lo confirma el Preámbulo (V) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil: ‘[n]uestro sistema se caracteriza por ser un sistema mixto que combina el principio de alegación y prueba a instancia de parte con la posibilidad de que el tribunal complete dicha prueba, valiéndose de cuantos medios de averiguación estime necesarios’. La segunda regla especial indica que el tribunal competente debe intervenir y probar el Derecho extranjero cuando las partes, pese a haber intentado de buena fe la prueba del mismo, no lo hayan logrado. Es decir, solo en casos verdaderamente excepcionales deben los tribunales españoles ‘reemplazar’ a las partes y probar ellos mismos el Derecho extranjero. El TC subrayó, en esta línea, que ello se producía, exclusivamente, cuando las partes intentan probar el Derecho extranjero de buena fe y hacen todo lo posible al efecto, pero no consiguen probarlo por imposibilidad fáctica. Pues bien, en tales casos, el tribunal está obligado a probar, de oficio, el Derecho extranjero, siempre que ello le resulte posible. Esta importante inflexión valorativa de un sistema construido sobre la prueba del Derecho extranjero a instancia de parte permite evitar que se produzca una vulneración de la tutela judicial efectiva. Por eso, precisamente, y ceñido a este específico supuesto, debe intervenir el tribunal en la prueba del Derecho extranjero. El legislador español de 2015 ha querido superar al del año 2000, y ha querido abandonar una regulación de corte jurisprudencial nacida en dicho año 2000 para acoger una regulación reglamentista de los detalles de la prueba del Derecho extranjero, hoy recogida en los arts. 33–36 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil en una tentativa procedimentalista de regular legalmente los ‘detalles concretos’ de la prueba del Derecho extranjero. El resultado es la mezcla de sistemas, de forma que el legislador español ha desdibujado y ha deconstruido su propio modelo técnico de prueba del Derecho extranjero. En efecto, tras la entrada en escena de los arts. 33–36 LCJIMC, puede afirmarse que estos preceptos solo han proporcionado regulación legal positiva a tres aspectos concretos relacionados con la prueba del Derecho extranjero: a) el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero (art. 33.2º y 4 LCJIMC); b) la solución a seguir en el caso de que resulte imposible probar el Derecho extranjero tanto por las partes como por el juez (art. 33.3º LCJIMC), y c) el régimen jurídico de la ‘información del Derecho extranjero’, aspecto que la LEC 1/2000 no regulaba, ni bien ni mal. El resultado de esta mezcla de sistemas técnicos es que el operador jurídico debe combinar un ‘sistema de textura abierta’ de prueba del Derecho extranjero –recogido en el art. 281.2 LEC–, con un ‘sistema reglamentista parcial de prueba del Derecho extranjero’ –contenido en los arts. 33–36 LCJIMC–. Y la conclusión es que si no ha podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español’ (Lex Materialis Fori ut extrema ratio, que se se sigue también en otros países (Francia: Sent. Cass. 21 de noviembre de 2006 )). Así, en los casos de falta de prueba del Derecho extranjero y ante este gran silencio, diversas tesis vieron la luz en doctrina y jurisprudencia. Al menos cuatro tesis diferentes pugnaban por convencer: a) tesis de la inadmisión de la demanda; b) tesis de la aplicación de oficio del Derecho extranjero; c) tesis de la aplicación sustitutiva del Derecho material español, y d) tesis de la desestimación de la demanda. Las dos primeras han sido seguidas en escasísimas ocasiones por los tribunales españoles y pueden considerarse radicalmente contra legem. Quedan las otras dos tesis, enfrentadas. LA Sala 1.ª del TS, defiende la regla que él mismo creó en 1864: en defecto de prueba del Derecho extranjero debe aplicarse el Derecho sustantivo español. Si las partes argumentan, exclusivamente, sobre la base del Derecho español, y no alegan ni prueban el Derecho extranjero al que remite la norma de conflicto, es aplicable entonces, indica el TS, Sala 1.ª, el Derecho material español. Esta tesis la siguen, en la actualidad, muchas Audiencias Provinciales españolas. Esta tesis fue forjada por el TS sobre la base de las Partidas, en su famosa STS de 21 de junio de 1864 (sucesión del Duque de Cadaval e inaplicación de las leyes portuguesas por falta de prueba) y reafirmada, ampliada y concretada, a partir de la STS de 3 de mayo de 1897. Es importante señalar que la Sala de lo Social del TS ha afirmado, en relación con esta tesis seguida por la Sala 1.ª del TS, que ‘ la Sala acata esta doctrina, aunque no la comparte’. Y pese a cierta jurisprudencia (STS, Social, 4 de noviembre de 2004, STSJ País Vasco Social, 4 de octubre de 2005), el TC nunca ha afirmado que la tesis de la aplicación sustitutiva del Derecho español ante la falta de prueba del Derecho extranjero sea la única tesis que encaja con la tutela judicial efectiva constitucional (art. 24 CE). En el otro extremo, está la tesis de la desestimación de la demanda. Los defensores de esta postura sostienen que si una parte argumenta sus posiciones procesales, exclusivamente, sobre el Derecho español y no invoca ni prueba el Derecho extranjero, siendo tal Derecho extranjero aplicable al fondo del asunto, el tribunal debe dictar una sentencia desestimatoria de su pretensión. Esta tesis ha sido defendida, por algunos tribunales inferiores, antes y después del vigente art. 281.2 LEC, en una posición radical de doctrina minoritaria frente a la abrumadora posición dominante. También fue defendida por la Sala de lo Social del TS entre 2001 y 2004 4 y fue apoyada por el Ministerio Fiscal en el caso resuelto por la STC 172/2004, de 18 de octubre, y entre la doctrina, con matices, es también una posición minoritaria. En otros países se sostiene como verbiu gratia en los Estados Unidos (Crosby vs. Cuba Railroad Co, 1912; Walton vs. Arabian American Oil Company, 1956) y fue también seguida en el pasado, para ciertos litigios, en Francia (regla Latour–Thinet), Suecia y Japón. Entre estas dos grandes tesis enfrentadas, el art. 33.3 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil que finalmente ha mantenido el sistema de prueba del Derecho extranjero en España a instancia de parte, reforzándolo, consolidándolo y robusteciéndolo y así recoge en su Preámbulo (V) de dicha ley: ‘En materia de prueba del Derecho extranjero, no se estima conveniente alterar el sistema español vigente tras la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil’. Acogiendo la tesis del Tribunal Supremo, Sala 1.ª, no acreditado el Derecho portugués, procede la resolución del conflicto planteado conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con aplicación del Derecho material español , como así hizo la juzgadora de instancia, decayendo los motivos del recurso de apelación esgrimidos para impugnar la sentencia al socaire de infracción de ley aplicable”.

Deja un comentario