Otorgamiento del execuátur de un laudo CCI pronunciado en Panamá descartando siete causas de oposición (ATSJ Cataluña CP 1ª 10 marzo 2021)

El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 10 de marzo de 2021 (ponente Jordi Segui Pntas) otorga el execuátur del laudo arbitral en arbitraje administrado  por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en Panamá con fecha 6 de mayo de 2019 complementado por addendum del siguiente 14 de agosto (arbitraje CCI nº 22953/JPA), con imposición de las costas a la parte oponente. El referido Auto es de considerable extensión, pues debió dar respuesta a  numerosas objeciones presentadas. Merecen destacarse los siguientes pasajes:

«(…) Ausencia de firmeza del laudo. 1. El Ministerio Fiscal, que debe intervenir siempre en este tipo de procesos ( art. 54.6 Ley 29/2015), ha comparecido manifestando su oposición al exequátur habida cuenta » que el laudo arbitral no es firme ya que contra él se ha interpuesto recurso de anulación, que todavía no se ha resuelto». Debe entenderse que con tan lacónica argumentación se está invocando implícitamente la causa de oposición al reconocimiento del laudo extranjero prevista en el art. V.1, e/ CNY, apreciable a instancia de parte. 2. Aún sin ser determinante de la decisión, es oportuno dejar constancia de un hecho nuevo ocurrido en plena sustanciación del procedimiento de exequátur que concierne al objeto de esa específica causa de oposición. Se trata de que una resolución de la Sala Cuarta de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá de fecha 27 de agosto de 2020 ha rechazado de plano por » extemporaneidad de la acción» el recurso de nulidad del laudo formulado por FCC y CIFIMEX. Frente a dicha resolución FCC acredita haber interpuesto en septiembre de 2020 recurso de reconsideración así como solicitud de aclaración al amparo de la Ley de Arbitraje de Panamá (Ley 131 de 2013), aún pendientes de respuesta. 3. La alegación no es atendible aún cuando no se hubieron producido los hechos nuevos descritos en el epígrafe precedente, como ya pusiera de relieve la parte instante del reconocimiento en su escrito inicial. En efecto, el propio tenor del artículo V.1, e/ CNY revela que la ejecutividad del laudo no se supedita a la firmeza sino a la obligatoriedad. Así lo refrenda el artículo VI del propio Convenio al establecer que la pendencia de un recurso de anulación o la petición de suspensión del laudo no es impedimento para adoptar una decisión sobre el exequátur, ya que simplemente faculta al órgano competente para resolverlo a aplazar su decisión, «si lo considera procedente», hasta que se resuelva por la autoridad competente la anulación o la suspensión, pudiendo en tal caso ordenar, a instancia de la parte que pida la ejecución, que la otra parte dé garantías apropiadas. Como precisara nuestro auto 14/2016, de 15 de diciembre, «la razón que justifica la existencia de este precepto -art. V. 1 e) CNY- muy relacionado con el art. VI es dar eficacia al laudo fuera del país en que se dictó, por lo cual, si hubiera sido anulado o suspendido en el país donde se dictó tampoco produciría, en principio, efectos fuera del mismo» . En consonancia con ello, la Ley española de arbitraje establece el carácter ejecutivo del laudo desde su propia fecha aun cuando se haya interpuesto contra él la consiguiente demanda de nulidad (arts. 44 y 45 LA), y de igual manera se pronuncia la Ley panameña de arbitraje (Ley 131 de 31 de diciembre de 2013), lex arbitri aquí aplicable dado que la sede de la Cámara de Comercio elegida por las partes es la de la capital panameña. En el presente supuesto no consta que los recurrentes en nulidad ante la Corte Suprema de Panamá solicitaran la suspensión de la eficacia del laudo y menos aún -sino todo lo contrario- que la resolución arbitral haya sido anulada. No se acredita, por tanto, la falta de obligatoriedad del laudo que pudiera justificar la denegación del exequátur.

«(…) Extralimitación del laudo (I). Indebida extensión a tercero  1. La primera causa de oposición planteada por FCC se funda en la vulneración de los apartados 1, c/ y 2, a/ del artículo V del Convenio de Nueva York, por cuanto el laudo contiene una condena frente a una sociedad (CIFIMEX) que no habría tomado parte en los contratos que contenían la cláusula de sumisión a arbitraje, de tal modo que no debió ser parte en el procedimiento arbitral. Así, se denuncia que » el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje» o que, cuando menos, el laudo » contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria» en la medida en que esta no vinculaba a CIFIMEX. Aduce FCC (i) que la legislación mexicana, » aplicable a la resolución de la controversia y, por tanto, como derecho aplicable al convenio arbitral», no acoge la denominada teoría de incorporación por ejecución de actos, (ii) que el art. II CNY exige » acuerdo por escrito» para estimar concurrente una cláusula compromisoria, y (iii) que el Tribunal Constitucional exige que la renuncia al ejercicio de las acciones ante los tribunales mediante una sumisión al arbitraje sea » explícita, clara, terminante e inequívoca» ( STC 1/2018), lo que aquí no se daría respecto de CIFIMEX. 2. El arbitraje en tanto que mecanismo heterónomo de resolución de conflictos alternativo de la reclamación ante los tribunales, se rige por la autonomía de la voluntad, de modo que, en palabras del artículo II.1 CNY, se reconoce el derecho de las partes a «someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o pueden surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje». A modo de reverso, es causa de denegación del exequátur el hecho de que el laudo se refiera a «una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria» o contenga decisiones que «exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria» (art. V.1, c/). Nuestro auto 14/2016, de 15 de diciembre, precisó » que el art. V.1, c) CNY lo que establece es que los árbitros no decidan sobre materias no sometidas a arbitraje y que, una vez iniciado el arbitraje, no vayan más allá ni den cosa distinta de lo que las partes oportunamente han pedido, a modo de una doble congruencia (o a modo de incongruencia) entre el convenio arbitral y el laudo, y entre las peticiones y el laudo, bien por cuanto los árbitros se han excedido de los límites que impone el convenio arbitral o porque se exceden de las cuestiones sometidas a su decisión» . 3. Aun prescindiendo de que en sus alegaciones iniciales en el arbitraje FCC admitió como hipótesis la posibilidad de extender los efectos del convenio arbitral a terceros no signatarios y partiendo de que la obligada correspondencia entre la cláusula compromisoria y la decisión arbitral sancionada en el artículo V.1, c/ CNY comprende también los aspectos de índole subjetiva, el motivo de oposición debe rechazarse por lo que sigue. Es indiscutible que ni el Convenio de Consorcio Constructor ni el Acuerdo de socios de junio y noviembre de 2004 fueron firmados por CIFIMEX. En orden a la forma del convenio arbitral el artículo 9.3 de la Ley española de arbitraje declara que «el convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo», si bien el apartado 6 de ese mismo precepto dispone que «cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español». Como ya se avanzó, la ley del arbitraje objeto de este procedimiento, distinta de la ley aplicable al fondo, es la panameña. Con arreglo al artículo 16 de esa ley, «el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya celebrado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio». Sigue la orientación de la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional, al igual que lo hace la norma correlativa de la ley de arbitraje española. El auto de este tribunal 51/2012, de 29 de marzo, asumió un criterio antiformalista en la interpretación de la expresión acuerdo por escrito utilizada por el artículo II CNY, distinguiendo entre la prueba del compromiso arbitral (escrito) y las distintas formas de acogerse a él. 4. El laudo considera que los efectos de los Acuerdos de Arbitraje pueden ser extendidos a terceros no signatarios si se demuestra que estos los consintieron » mediante la ejecución de ciertos actos» (epígrafe 231), a cuyo efecto, destaca que conforme al Derecho panameño, aplicable para establecer la competencia ratione personae por acuerdo de las partes, en la interpretación dada por su Corte Suprema de Justicia, cabe extender un convenio arbitral a terceros no firmantes siempre que (i) estén vinculados a la actividad comercial que da lugar al convenio, (ii) hayan participado activa y preponderantemente en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral, y (iii) se pruebe la voluntad común de signatarios y de no signatarios de considerar al tercero como involucrado de forma considerable o de verdadera parte del contrato que contiene la cláusula arbitral. A partir de lo anterior y tras un análisis de lo acontecido el laudo considera que concurre esa triple exigencia, toda vez que CIFIMEX (i) está integrado en un grupo de sociedades -sobre el cual FCC ejerce una posición de control- directamente vinculado con la construcción y puesta en marcha del túnel, (ii) participó activamente en la ejecución del Acuerdo de socios al haber ejercido derechos dimanantes del mismo, tal como la designa de miembros del Consejo de Administración invocando estipulaciones del propio Acuerdo, y (iii) ni OPC ni FCC pusieron objeciones al ejercicio por CIFIMEX de derechos derivados del Acuerdo de socios. Por las mismas razones el compromiso arbitral se extiende a MATRIX, tampoco signatario de la cláusula compromisoria. Significativamente, el laudo llega a una conclusión opuesta respecto de la vinculación de CIFIMEX con el Convenio de Consorcio Constructor. En definitiva, no concurre el exceso sancionado en el artículo V.1, c/ CNY toda vez que los árbitros fijaron la extensión subjetiva del convenio arbitral contenido en la cláusula 10ª del Acuerdo de Socios en atención a los criterios establecidos en la ley panameña de arbitraje, aplicable en esa materia a tenor de lo expuesto».

«(…) Extralimitación del laudo (II). Materias no sometidas al arbitraje. 1. La segunda causa de oposición denuncia la » interpretación extensiva y claramente antijurídica» de los convenios arbitrales con vulneración del artículo V.1, c/ CNY, por cuanto los árbitros se habrían pronunciado sobre cuestiones que estaban fuera del ámbito objetivo de las cláusulas compromisorias y del procedimiento arbitral. Tomando como punto de partida el idéntico tenor literal de las cláusulas de sumisión al arbitraje contenidas en el Convenio de Consorcio Constructor y en el Acuerdo de socios, FCC sostiene que » sólo las controversias que se hubieran suscitado en relación con el objeto de dichos acuerdos debieron ser dirimidas en dicho procedimiento arbitral». En consecuencia, entiende que las reclamaciones 19ª a 23ª de las sociedades demandantes no debieron ser enjuiciadas por los árbitros por carecer de relación con los antedichos contratos relevantes. 2. Partiendo de las consideraciones efectuadas en el fundamento precedente acerca del ámbito de la cláusula arbitral, el motivo debe ser desestimado. De entrada, las cláusulas compromisorias de los contratos relevantes no son tan taxativas como postula FCC, toda vez que sujetan al arbitraje no solo » todas las desavenenciasque se deriven de este contrato» sino también las » que guarden relación con éste». Esto último evidencia que era intención de las partes incluir bajo su ámbito materias directamente conectadas con esos contratos y cuya dilucidación unificada estuviera justificada. En esta línea, el laudo subraya que el derecho panameño aprecia conexidad entre una pluralidad de contratos a los efectos de considerarlos sometidos a la cláusula arbitral contenida en uno de ellos, siempre que concurra (i) identidad de partes, (ii) nexo funcional y (iii) finalidad económica común. Y si bien considera que los dos grupos de contratos suscritos entre las partes (por un lado, el contrato de ingeniería y su complemento y modificaciones; por el otro, el Convenio de consorcio constructor y el Acuerdo de socios de CTC) guardan una relación mediata entre ellos pero sin nexo funcional que los vincule, razón por la cual excluye de modo tajante de las cláusulas compromisorias los contratos del primer grupo (por lo demás, sujetos al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de México D.F.), sin embargo, el propio laudo, a partir del principio pro arbitraje según el cual » las cláusulas arbitrales deben entenderse en forma expansiva», dota de sentido el tenor de la cláusula arbitral que somete al arbitraje también las desavenencias que » guarden relación» con los contratos relevantes, para concluir que todo ello » permite extender los efectos de la cláusula arbitral a controversias contractuales y extracontractuales que toquen o tengan un vínculo fáctico con el contrato de las partes» (epígrafe 316). 3. En este contexto interpretativo, no se advierte que los árbitros abordasen cuestión alguna ajena al compromiso arbitral al arrogarse la competencia para conocer de las reclamaciones números 19 a 23 de la demanda. En concreto, las reclamaciones 19ª y 20ª se centran en la supuesta ilicitud del comportamiento desarrollado por FCC y CIFIMEX -en su condición de accionistas mayoritarios de COTUCO, la concesionaria de la explotación del túnel- al negociar y suscribir en el año 2015 con el Estado de Veracruz sendos memorándum de entendimiento destinados a desbloquear la paralización de la obra de construcción del túnel. En la medida en que ese acuerdo pudiera dar origen a una pérdida para CTC con posibilidad de recuperación por COTUCO, como así apreciaron los árbitros finalmente al entrar en el fondo, ello podía implicar un incumplimiento del Acuerdo de socios vigente entre los accionistas de la constructora del túnel dado que este perseguía justamente evitar desequilibrios en las relaciones económicas entre dichos accionistas, todo lo cual justifica el examen de ese comportamiento en el procedimiento arbitral, sin que ello suponga, como cuida de precisar el laudo, » la arbitrabilidad del Memorándum de Entendimiento, el cual solo será objeto de análisis del Tribunal en la medida en que su negociación y/o celebración permita vislumbrar el incumplimiento de alguna de las disposiciones de los Contratos Relevantes y en particular del Acuerdo de Socios». Lo mismo cabe decir de la reclamación 21ª en cuanto que la firma por FCC y CIFIMEX en febrero de 2016 del segundo convenio modificatorio del contrato de ingeniería y ejecución de obra podía causar un desequilibrio en las relaciones económicas entre los socios de CTC, con infracción de las reglas del Acuerdo de socios y del Convenio de Consorcio Constructor, lo que revela la conexión fáctica entre ese convenio modificatorio y los contratos relevantes. Asimismo, la reclamación 22ª guarda la necesaria relación con este último contrato en la medida en que los compromisos asumidos por FCC y CIFIMEX frente al Estado de Veracruz en orden a la pronta terminación de la obra del túnel, » sin contraprestación a favor de CTC», como puntualiza el laudo, pudieran constituir una vulneración de los contratos relevantes. En último término, la reclamación 23ª no implicaba más que la pretensión de las demandantes de ser indemnizada -incluidos daños punitivos- por los perjuicios derivados de las conductas ilícitas que a su entender habrían desarrollado FCC y CIFIMEX en las actuaciones descritas en las reclamaciones -meramente declarativas- de los números precedentes. En conclusión, las materias objeto de los reclamos números 19 a 23 forman parte del convenio arbitral ya que se refieren a desavenencias que » guardan relación» con las cláusulas compromisorias, habida cuenta la posible directa repercusión patrimonial de los convenios suscritos con terceros por FCC a que se refieren esas reclamaciones sobre los contratos relevantes de constante referencia, lo que permite descartar la vulneración del artículo V.1, c/ CNY denunciada». 

«(…) Extralimitación del laudo (III). Materias no sujetas al arbitraje y no arbitrables 1. La tercera causa de oposición denuncia la vulneración de los apartados 1, c/ y 2, a/ del artículo V CNY en que habría incurrido el laudo al pronunciarse acerca de controversias referidas a la asamblea general de CTC, siendo así que la legislación mexicana (Ley General de Sociedades Mercantiles) considera esa materia no arbitrable y que el propio laudo declara que » las controversias societarias que se susciten dentro de CTC se rigen por sus estatutos sociales y no por lo previsto en el Acuerdo de socios» y que » las controversias derivadas de los Estatutos Sociales de CTC caen fuera del alcance de los Acuerdos de Arbitraje» (epígrafes 357 y 358). 2. La lectura íntegra de los razonamientos del laudo relativos a esas cuestiones permiten desechar la contradicción que FCC atribuye a esa resolución. Nótese que el laudo, partiendo de la regla del derecho mercantil mexicano según la cual los acuerdos de accionistas o parasociales «no serán oponibles a la sociedad, excepto tratándose de resolución judicial» (art. 198 LGSM), enfatiza que » las controversias que se susciten dentro de CTC se rigen por sus Estatutos Sociales y no por lo previsto en el Acuerdo de socios», lo que le lleva a concluir que las controversias derivadas estrictamente de los estatutos sociales de CTC caen fuera del alcance de los acuerdos de arbitraje ya que el compromiso arbitral no se refiere a ellas, sin que la mención final a que tales controversias deben ser resueltas por los tribunales de justicia descanse en la apreciación del carácter no arbitrable de las mismas (epígrafes 356-358). Junto a lo anterior, los propios árbitros constatan que el Acuerdo de socios contiene reglas acerca de la asamblea de socios de CTC, las resoluciones que puede adoptar y su régimen, por lo que concluyen que las desavenencias surgidas en relación con acuerdos adoptados por la asamblea de esa sociedad que » guardan relación» con el Acuerdo de socios, en la medida en que podrían conllevar una vulneración de los pactos contenidos en ese acuerdo parasocial y ser por tanto fuente de responsabilidad contractual, deben considerarse, » en ese entendimiento y con ese alcance», materias sujetas al arbitraje (epígrafe 360). A su vez, los epígrafes del laudo dedicados a la arbitrabilidad de las acciones de responsabilidad y de oposición de la minoría societaria y de nulidad de algunas asambleas de socios de CTC ejercitadas por las demandantes contra FCC y CIFIMEX por conflicto de interés al amparo de la Ley mexicana de sociedades mercantiles guardan coherencia con los anteriores. En efecto, el laudo aclara que la » legislación mexicana no exige el agotamiento de las acciones de nulidad y oposición societarias como requisito de procedibilidad de la acción de responsabilidad» y niega motivadamente que las acciones de nulidad y de oposición -fundadas en un conflicto de interés íntimamente ligado al Acuerdo de socios y a las reglas de índole societaria contenidas en él- no sean arbitrables con arreglo al derecho mercantil mexicano, por lo que incluye en el ámbito de enjuiciamiento del arbitraje un gran número de reclamaciones de las demandantes (números 4 a 15, 18, 26, 27, 30 y 31). Se advierte pues una nítida separación entre las cuestiones societarias dentro de CTC, no incluidas en el compromiso arbitral, y las acciones de nulidad, oposición y responsabilidad fundadas en el derecho de sociedades mexicano y vinculadas a la vulneración del Acuerdo de socios, que caen dentro del ámbito del compromiso arbitral y que no atañen a materias inarbitrables. En definitiva, no se acredita debidamente la extralimitación del laudo denunciada en este motivo.

«(…) Extralimitación del laudo (IV). Materia no sometida al arbitraje. 1. El cuarto motivo de oposición de FCC descansa asimismo en la vulneración del artículo V.1, c/ CNY y denuncia el hecho de que el laudo contenga condenas a favor de CTC, que no es parte en el arbitraje. Se subraya que el propio laudo establece que » el Tribunal Arbitral rechaza el argumento de las demandantes en cuanto a que CTC es parte del arbitraje por aplicación del artículo 1 (2) del Acuerdo de Socios» (epígrafe 276). 2. La lectura del laudo permite constatar que no existe la condena directa a favor de CTC invocada en este motivo. En efecto, en el abordaje de la reclamación número 18ª (declaración de que FCC y CIFIMEX tenían conflicto de interés al adoptar un acuerdo en el Consejo de Administración de CTC en febrero de 2016, lo que motiva una acción de responsabilidad contra esos administradores promovida por los socios minoritarios OPC y MATRIX), los árbitros parten de que, con arreglo a la legislación mexicana de sociedades, los demandantes habían de formular su reclamación por el total perjuicio causado a CTC y no únicamente por su perjuicio individual (30%), y tras constatar que CTC pese a no ser parte en el arbitraje ha participado en él y se ha opuesto a esa reclamación restitutoria íntegra, lo mismo que han sostenido los socios mayoritarios de CTC que a su vez serían beneficiarios del 70% del reintegro patrimonial a su cargo, concluyen afirmando, vistas » las circunstancias particulares de este caso», que la acción de responsabilidad ha de estimarse únicamente en la parte correspondiente al perjuicio patrimonial irrogado a OPC y MATRIX, prescindiendo del intermedio de CTC. Así las cosas, la antedicha condena resarcitoria se inscribe dentro de los límites del compromiso arbitral, ya que deriva de una controversia ligada al incumplimiento del Acuerdo de socios y solo afecta a personas sobre las que este extiende sus efectos, todas ellas parte en este arbitraje.

«(…) Extralimitación del laudo (V). Renuncia al arbitraje 1. La quinta causa de oposición planteada por FCC al amparo del artículo V.1, c/ CNY denuncia la extralimitación del laudo consistente en haber entrado en el examen de cuestiones expresamente sometidas a la jurisdicción de los tribunales de justicia, con exclusión por tanto del arbitraje. Se trataría de que en la fecha de inicio del procedimiento arbitral por parte de OPC y MATRIX estas ya habían formulado ante los tribunales de justicia de Veracruz un juicio de amparo indirecto que tenía por objeto las mismas pretensiones planteadas fechas después ante la Corte de Arbitraje, con lo que habrían renunciado » de forma expresa, clara e inequívoca» al procedimiento arbitral. La identidad objetiva y subjetiva entre ambos procedimientos, concluye FCC, debió llevar a los árbitros a abstenerse de conocer ante el riesgo de dictarse resoluciones contradictorias. 2. Con carácter previo cabe significar que la causa de oposición debería haberse planteado al amparo de la letra a/ del artículo V.1 en relación con el artículo II CNY (invalidez sobrevenida de la cláusula compromisoria), toda vez que la argumentación de FCC no se funda en la extralimitación del laudo por haber entrado en el examen de materias no incluidas en el originario compromiso arbitral, sino que en rigor descansa en la afirmación de que el pacto de arbitraje suscrito en el año 2004 devino ineficaz en virtud de la renuncia al mismo efectuada por uno de los firmantes 11 años después al promover una acción judicial sobre aquello mismo sometido a arbitraje. No obstante lo anterior, se agotará la respuesta jurisdiccional en el sentido de afirmar la inviabilidad del motivo de oposición. 3. De entrada cumple subrayar que es generalmente admisible, no ya solo, la renuncia expresa al arbitraje en virtud de un acuerdo expreso revocatorio de la cláusula arbitral, sino también la renuncia tácita al arbitraje derivada del mero planteamiento de la controversia ante los tribunales sin que ninguna de las partes formule la correspondiente declinatoria de jurisdicción. En el ordenamiento procesal español esa consecuencia -acorde con el principio general sancionado por el art. 8 de la Ley Modelo CNUDMI- se extrae de los artículos 37 a 39 LEC y 11.1 LA, en cuanto dejan que sea «la parte a quien interese» que invoque la fuerza de obligar del compromiso arbitral mediante la correspondiente declinatoria ante el juez. Ocurre, sin embargo, y así lo expresa el laudo, que la vigente ley de arbitraje de Panamá, lex arbitri como ya se indicó, no admite la renuncia tácita a la jurisdicción arbitral, como se desprende del tenor de su artículo 17: «los efectos de pactar un arbitraje son sustantivos y procesales. […] .El juez o tribunal ante quien se presente una demanda, acción o pretensión relacionada con una controversia que deba resolverse mediante arbitraje se inhibirá del conocimiento de la causa, rechazando de plano la demanda, sin más trámite, y reenviando de inmediato a las partes al arbitraje». La causa de oposición formulada por FCC omite toda referencia a esa normativa de aplicación, haciendo por el contrario alusión a una renuncia expresa manifiestamente no concurrente y una invocación genérica a «la normativa mexicana» que ampararía la novación modificativa de las cláusulas compromisorias derivada del mero planteamiento del amparo judicial, normativa no aplicable al arbitraje objeto de este procedimiento. 4. En todo caso, el laudo no se detuvo ahí sino que principalmente examinó una posible falta de competencia arbitral (prórroga tácita de jurisdicción) por el riesgo de dictarse resoluciones contradictorias. Desde esta perspectiva, los árbitros descartaron la coincidencia actual entre el proceso judicial (juicio de amparo 398/2015 seguido ante el Juez Noveno de Distrito del Estado de Veracruz) y el arbitral con estos argumentos: a/ el juicio de amparo persigue la declaración de nulidad del memorándum de entendimiento suscrito por COTUCO y el Estado de Veracruz encaminado a la reanudación de la obra de construcción del túnel de Coatzacoalcos y del segundo convenio modificatorio del contrato de ingeniería, en consonancia con la finalidad de ese proceso cual es el restablecimiento del » quejosoen el pleno goce del derecho violado», en tanto que el arbitraje persigue el resarcimiento patrimonial ( cobro de dinero) de quien se afirma perjudicado por las vulneraciones contractuales cometidas por FCC y CIFIMEX por conducto de aquellos memorándum y convenio modificatorio; b/ en el amparo FCC es parte -junto a otras sociedades y entes y autoridades públicas- en virtud de su consideración como autoridad responsable (quien ejerce facultades determinadas por una norma general que sean susceptibles de afectar los derechos de otros particulares), mientras que en el arbitraje es demandado en calidad de particular que ha irrogado un perjuicio patrimonial a otro; c/ CIFIMEX fue incluida en el amparo en calidad de tercero interesado, no de parte. Ninguno de tales argumentos es refutado de forma eficaz en el motivo de oposición, de modo que ha de concluirse negando la operatividad en el supuesto enjuiciado de la renuncia tácita y menos aún expresa a la jurisdicción arbitral. Un eventual pronunciamiento favorable a las demandantes de amparo ante los tribunales de Veracruz no habría de interferir en las reclamaciones indemnizatorias formulada en el arbitraje, ya que solo afectaría a las relaciones contractuales que el propio laudo califica de conexas en contraposición a las contenidas en los contratos relevantes. Es manifiesto por tanto que no existe identidad actual entre el objeto de uno y otro procedimiento, para cuya apreciación carece de relevancia la mera eventualidad de que la condena estimatoria de la pretensión de amparo pudiera convertirse, por efecto del artículo 205 de la ley de amparo mexicana, en atención a la imposibilidad de restablecimiento efectivo en los derechos conculcados, en un incidente de cumplimiento sustitutivo que comportase el consiguiente resarcimiento de perjuicios. Surgida en su caso esa eventualidad y acreditado que tales perjuicios son idénticos a aquellos cuya reparación es objeto del procedimiento arbitral por derivar de un mismo ilícito civil, la coexistencia de pronunciamientos deberá resolverse a través de la figura de la cosa juzgada en sus vertientes negativa y positiva o prejudicial, mas no por conducto de una alegación de renuncia tácita al arbitraje que la legislación panameña no admite».

«(…) Extralimitación del laudo (VI). Materia penal no arbitrable. 1. El motivo sexto de oposición al reconocimiento del laudo se apoya en el carácter no arbitrable de las materias relativas a hechos de trascendencia penal, lo que habría desconocido el laudo en abierta infracción del artículo V.2, a/ CNY. El laudo habría incurrido en esa » gravísima contravención» del Convenio de Nueva York al declararse competente » sobre las consecuencias resarcibles de conductas supuestamente emparentadas con delitos». 2. La demanda iniciadora del arbitraje ciertamente calificó determinadas conductas atribuidas a los gestores de las sociedades demandadas como constitutivos de delito (fraude societario, malversación, blanqueo de capitales y otros), pero no consta actuación alguna, de oficio o a instancia de parte, ante los tribunales del orden penal encaminada a la persecución de tales supuestas infracciones criminales ni la formulación de prejudicialidad penal alguna. 3. A la luz del artículo 4 de la Ley panameña de arbitraje («podrán someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición de las partes conforme a Derecho»), el laudo declara que no son disponibles y por tanto tampoco arbitrables entre otras materias, » la responsabilidad penal individual, […] cuestión que compete a los tribunales penales competentes» (epígrafes 249 y 289). Acto seguido, la Cámara arbitral rechaza considerar arbitrable la disputa por la » posible existencia» de conductas tipificadas penalmente en atención a que (i) » el reclamo de los demandantes, en esta línea, no versa sobre la determinación de las sanciones penales surgidas a raíz de las conductas potencialmente típicas que invocan», sino que » la pretensión versa sobre el resarcimiento de daños y perjuicios contractuales y extracontractuales, de carácter patrimonial y perfectamente disponible por las partes conforme al derecho panameño», (ii) el objeto de los contratos relevantes es perfectamente lícito, y (iii) se acepta generalmente que » los tribunales arbitrales tienen jurisdicción sobre el aspecto de responsabilidad civil relacionado con controversias vinculadas a ilícitos penales». En modo alguno el laudo califica de delictivas las conductas sometidas a su enjuiciamiento ni tampoco » ha presumido de facto la concurrencia de dichos delitos» como afirma FCC, sino que se limita a fijar las consecuencias resarcibles de conductas que considera incumplidoras de ciertos compromisos contractuales, evitando toda incursión en la apreciación de la hipotética relevancia penal de esas conductas. No concurre, en consecuencia, la intromisión en materias penales no arbitrables».

«(…) Vulneración del orden público. Consideraciones generales y supuestos concretos. 1. La séptima y última causa de oposición aducida por FCC consiste en la afirmación de que » todas y cada una de las infracciones denunciadas [en los motivos precedentes] implican igualmente una clara transgresión del orden público», de tal manera que también por imperativo del artículo V.2, b/ CNY debería negarse el reconocimiento del laudo objeto de este procedimiento. A falta de una definición del orden público en el Convenio de Nueva York, FCC se acoge al significado atribuido a ese concepto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 43/1986), del Tribunal Supremo ( ATS 4 de marzo de 2003) y de este mismo tribunal superior (ATSJ 14/2016): » son los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente los que definen la nueva dimensión que el concepto de orden público ha adquirido a partir de la vigencia de la Constitución de 1978″, y a la distinción también asumida por la doctrina jurisprudencial entre el orden público sustantivo y el orden público procesal. 2. Habida cuenta que la vulneración del orden público que justifica la denegación del exequátur va referida al del país en el que se pide el reconocimiento y la ejecución de un laudo extranjero, es obligada una exposición somera del concepto de orden público que rige en España. La sentencia del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio, reiterada por la más reciente sentencia de ese tribunal de 15 de febrero de 2021, bien es cierto que desde la perspectiva de la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales en el control de validez del laudo, reitera que el concepto de orden público ex art. 41.1, f/ LA presenta una vertiente material ( conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada) y otra procesal ( conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal), de manera que » solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente» . Apostilla el TC que » precisamente porque el concepto de orden público es poco nítido se multiplica el riesgo de que se convierta en un mero pretexto para que el órgano judicial reexamine las cuestiones debatidas en el  procedimiento arbitral desnaturalizando la institución arbitral y vulnerando al final la autonomía de la voluntad de las partes» . El auto de este tribunal 43/2020, de 24 de abril, subrayó que » a través del mecanismo del exequátur, los órganos judiciales españoles han de pronunciarse sobre su validez constitucional, teniendo en cuenta que la CE también abarca la actuación extraterritorial de nuestras autoridades nacionales, de manera que, a partir de la promulgación de la Norma Suprema el orden público del foro ha adquirido así en España un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias del art. 24 CE , lo que implica que, a la hora de decidir sobre la ejecución en España de una resolución judicial -o arbitral- extranjera, los tribunales españoles han de tener en cuenta las garantías contenidas en el art. 24 CE y han de comprobar si, al dictarse la resolución cuya ejecución se solicita, las mismas se han respetado». 3. La primera vulneración del orden público español denunciada por FCC derivaría del hecho de que el laudo haya condenado a una persona jurídica no firmante de los convenios arbitrales, lo que conculcaría su derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1º CE. Más arriba ya se han expuesto las razones -acordes con el derecho de arbitraje panameño al que remite el español- por las que el laudo pudo extender los efectos de las cláusulas compromisorias a una persona jurídica no signataria de las mismas, y es evidente que tampoco se ha vulnerado el principio de contradicción propio de toda contienda habida cuenta que CIFIMEX figura como demandada desde el inicio del procedimiento arbitral. 4. FCC vincula la causa de oposición segunda con el orden público por la vía de afirmar que el mero hecho de haber entrado en el examen de pretensiones no comprendidas en los acuerdos de arbitraje implica una vulneración del orden público. Baste al respecto indicar que en el fundamento jurídico sexto se ha descartado toda extralimitación del laudo subsumible en el art. V.1º, c/ CNY, lo que excluye a su vez toda posible vulneración del orden público. 5. Otro tanto cabe decir de la causa de oposición tercera, objeto de análisis en el fundamento jurídico séptimo, ya que descartado en ese fundamento que el laudo haya entrado en el examen de cuestiones societarias no arbitrables, no cabe vulneración alguna del orden público vinculada a esa inexistente extralimitación. 6. El escrito de oposición sostiene que las argumentaciones utilizadas en el laudo para descartar la renuncia expresa al arbitraje derivada del ejercicio previo por los aquí demandantes de una acción judicial de amparo, constituyen una abierta vulneración del orden público, ya que se habría prescindido de la » voluntad expresa de renunciar a la competencia arbitral» y se estaría sometiendo a FCC al riesgo de pronunciamientos contradictorios. En el fundamento jurídico noveno, dedicado al examen de la causa de oposición quinta, se ha constatado la inexistencia de declaración expresa alguna de renuncia a las cláusulas compromisorias por parte de OPC y MATRIX, y se ha rechazado la concurrencia de la inexcusable triple identidad entre la acción judicial emprendida por esas sociedades en México y las pretensiones formuladas ante la Cámara de arbitraje de Panamá. 7. Por último, arguye FCC que la declaración de competencia de los árbitros para conocer de supuestos ilícitos penales constituye un grave atentado contra el orden público. Una remisión a lo razonado en el fundamento jurídico décimo de esta resolución sirve para descartar la antedicha vulneración del orden público, siendo así que -en contra de lo afirmado por FCC- el laudo en absoluto » presupone» la concurrencia de conductas delictivas, sino que se limita a enjuiciar las pretensiones de los demandantes desde la perspectiva de los incumplimientos de contrato que les sirven de fundamento».

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