El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección Primera, de 19 de enero de 2021 (ponente: Francisco José Goyena Salgado) otorga el execuátur de un Laudo arbitral extranjero pronunciado por árbitros designados por la Corte Internacional Comercial de Arbitraje, adscrita a la Cámara de Comercio e Industria de Ucrania, razonando del siguientes modo:
«(…) Como primer motivo de oposición al reconocimiento se invoca el previsto en el art. V 1. b), de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958. Conforme al mismo la parte que se opone pude invocar que «no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa.» En su escrito de contestación el motivo se centra en que el procedimiento arbitral desde su inicio se ha desarrollado en ucraniano, lengua que desconoce. Los correos recibidos lo han sido en dicho idioma, desconociendo hasta el momento en que formaliza su oposición en el presente procedimiento su contenido, así como que la Corte Arbitral no ha respetado su propio art. 40 del Reglamento, relativo al idioma que se utilizará en el procedimiento, y en especial el que no se ha respetado que «el Secretario General de la CICC al recibir la reclamación determinará el idioma o idioma que se utilizará ne la etapa preliminar del caso», que debió de ser el inglés, al ser el idioma en el que se comunicaban las dos partes litigantes. A dicha circunstancia: haberse seguido el procedimiento arbitral en ucraniano, anuda la parte demandada su indefensión, al no haber podido combatir ni impugnar por dicha parte el procedimiento. El conocimiento por parte de la Corte Internacional de Arbitraje (CICA, adscrita a la Cámara de Comercio e Industria de Ucrania del procedimiento arbitral planteado ante la misma, deriva de las cláusulas compromisarias contenidas en los contratos suscritos entre la demandante «MEBEL-SERVICE, S.L.» y la demandada «MADE FOR STORES, S.L.» . Concretamente en el contrato nº 201901, de 22 agosto 2019, en su cláusula 8. Solución de controversias, se establece: «8.2 En el caso de que las Partes no lleguen a un acuerdo, todas las controversias y dificultades deberán ser resueltas en la Corte de Arbitraje adscrita a la Cámara de Comercio e Industria conforme a las normas de dicha Corte en la región del vendedor [mercantil ucraniana] y de acuerdo con la legislación de Ucrania. 8.3 La resolución dictada por dicha Corte será considerada final y de carácter ejecutivo para ambas Partes.» El segundo contrato suscrito, el nº 201601, de 5 abril 2016, se contiene una cláusula compromisaria igual, solo que con el cardinal 10. De lo anterior cabe concluir que la parte demandada aceptó dirimir las cuestiones litigiosas que surgieran en relación al cumplimiento de los indicados contratos: Primero, mediante la sumisión a arbitraje. Segundo, ante la Cámara de Comercio e Industria de Ucrania, país de la parte vendedora. Tercero, conforme a las normas de actuación arbitral de dicha Corte; y Cuarto, resolución de la controversia litigiosa conforme a la legislación ucraniana. No pudiendo alegarse desconocimiento del compromiso contractual adquirido por la parte demandada, no es aceptable, en principio, que le haya podido causar sorpresa que las discrepancias entre ambas mercantiles, puestas de relieve mediante los correos electrónicos cruzados entre ellas, como señala la parte demandada, determinaran la posibilidad de poner en marcha un procedimiento arbitral ante un órgano de dicha naturaleza ucraniano, como finalmente ha ocurrido. No dudamos de que la parte demandada desconozca el idioma ucraniano, pero lo cierto es que, si recibió varios correos de la Corte Arbitral ucraniana, redactados en su idioma, y no pudiendo desconocer que fuera como consecuencia de las discrepancias en el cumplimiento de los contratos suscritos entre las partes, y de la activación de las cláusulas compromisarias, debió actuar con mayor diligencia, que no es sino la normal, para entender y comprender el contenido de los correos recibidos, acudiendo a un intérprete de ucraniano. Sin embargo, la actuación de la parte demandada ha sido de total pasividad, hasta el punto de no hacer nada efectivo hasta que se ha planteado la demanda de exequátur. La alegación de indefensión, como consecuencia del idioma empleado, que le lleva, conforme resulta del propio Laudo, a no comparecer, hacer alegaciones, oponer la compensación de deudas que manifiesta tener a su favor y a no proponer prueba, es consecuencia directa de su pasividad y en definitiva, a la aplicación, como indica el laudo, del art. 44 del reglamento de CICA adscrito a CCI de Ucrania. En relación al idioma, el Laudo explica y justifica la elección del idioma ucraniano en los siguientes términos: «Entre las partes del Contrato nº 1 y Contrato nº 2 no existe un acuerdo en cuanto a la lengua del proceso arbitral. De acuerdo con el artículo 22 de la Ley de Ucrania «Sobre el arbitraje internacional comercial» y la parte 1 del art. 40 del Reglamento de CICA adscrito a CCI de Ucrania, en el caso de la ausencia de tal acuerdo, la Corte de Arbitraje designará la lengua del proceso arbitral. Al mismo tiempo de acuerdo con la parte 1 del artículo 40 del Reglamento de CICA adscrito a CCI de Ucrania, la Corte de Arbitraje durante la resolución de la cuestión de lengua del proceso arbitral tomará en consideración todas las circunstancias correspondientes. En relación con esto, la Corte de Arbitraje indica lo siguiente. Contrato nº 1 y sus anexos están compuestos en 5 JURISPRUDENCIA el ucraniano y el español, Contrato nº 2 y sus anexos -en el ucraniano y el inglés. La demanda está compuesta en el ucraniano. El secretario general de CICA adscrito a CCI de Ucrania, de acuerdo con la parte 1 del artículo 40 del Reglamento de CICA adscrito a CCI de Ucrania, designó la lengua ucraniana como la lengua de uso para etapa de preparación previa de la causa para su conocimiento. El demandado, haber recibido los materiales de demanda en ucraniano, puso la objeción contra el uso del ucraniano en calidad de la lengua en el proceso arbitral de CICA adscrito a CCI de Ucrania e insistió en que la lengua del proceso arbitral fuera el inglés. Argumentando su punto de vista el Demandado se refirió al hecho de que no entiende el ucraniano. El demandado no presentó otros argumentos para justificar sus exigencias. La Corte de Arbitraje evalua las pruebas del Demandado de manera crítica y considera que ya que el ucraniano es uno de los idiomas de los contratos y sus anexos y además es el idioma de la demanda será realizado en ucraniano. A base de lo dicho la Corte de Arbitraje designó el ucraniano en calidad de la lengua del proceso arbitral.» La transcripción es literal de la traducción al español del Laudo y considera la Sala que es suficientemente comprensiva de lo resuelto por el tribunal arbitral. De lo anterior se sigue otra conclusión. Pese a lo que se indica en el escrito de contestación a la demanda, la parte demandada sí pudo hacer valer sus objeciones sobre el idioma elegido ante el tribunal arbitral, que las consideró, si bien decidió que el idioma de uso en el procedimiento arbitral sería el ucraniano. Decisión que razona, en los términos transcritos y que no cabe considerar arbitraria, ilógica o contraria a la normativa aplicable que cita. En consecuencia, la pasividad adoptada por la parte demandada, se inicia ya con la decisión del uso del idioma ucraniano, en el sentido de que debió articular la posibilidad de auxiliarse de un traductor ucraniano, además, cabe suponer de un letrado de dicha nacionalidad, ya que la legislación aplicable para la resolución del conflicto es la de Ucrania. En consecuencia, no se acredita indefensión por el uso de un idioma desconocido para el demandado, pero usado en la relación mercantil con la empresa demandante, al menos para redactar los contratos por lo que su utilización en el proceso arbitral, lo que se justifica por el tribunal arbitral, no resulta ni irrazonable ni sorpresivo. Es su pasividad al respecto la que ha llevado a la parte demandada a no personarse y utilizar los recursos procedentes en defensa de sus intereses. Por último, no consta que recurriera ante la instancia revisora prevista en la Legislación Ucraniana, el Laudo dictado. A este respecto nada se dice por la parte demandada ni se opone el motivo contemplado en el art. V 1º. e) de la citada Convención de Nueva York, relativa a la oposición al reconocimiento de la sentencia extranjera cuando «no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya Ley, ha sido dictada esa sentencia.» Procede, en consecuencia, desestimar el motivo de oposición examinado».
«(…) Como segundo motivo de oposición se alega el contemplado en el art. V 2 b): «Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.» El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones: a) En cuanto a lo que se debe entender por orden público, como ya dijo esta Sala en sentencia de 23 de Mayo de 2.012, Recurso 12/2011, reiterada en sentencias posteriores, «… por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989, de 23-2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión.» En su reciente sentencia de fecha 15 de junio de 2020, el Tribunal Constitucional ha señalado: Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 de febrero; 116/1988, de20 de junio; y 54/1989, de 23 de febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principio necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente.» b) Considera la parte demandada que el Laudo de referencia infringe el orden público español al imponer a mi mandante una «sanción penal» y los gastos del propio arbitraje, incompatibles con nuestro ordenamiento jurídico.» Ninguno de los dos pronunciamientos del Laudo que se indican, a los que circunscribe la vulneración del orden público español, suponen dicha infracción. c) Por lo que respecta a la «sanción penal», el pronunciamiento arbitral no hace sino recoger lo pactado por las partes en los contratos suscritos. Así en el nº 201601, de 5-4-2016, se establece en la cláusula 9. Sanciones penales: 9.1 Por fallos, uso abusivo o violación de las condiciones del Contrato, la Parte culpable indemnizará todos los daños y molestias causadas a la Parte dañada (sanciones penales) e incluso a las terceras partes que hayan sufrido de la Parte culpable. 9.2 En el caso de que el Vendedor cancele, viole o renuncie las condiciones de prestación de cada servicio indicado en el presente Contrato realizado entre las Partes, el Vendedor deberá pagar un importe de 0.2 % del valor total de los Artículos. 9.3 En el caso de que el Vendedor incumpla con las condiciones de la entrega de los Artículos, el Vendedor pagará 0,2% del valor total de los Artículos por cada día de retraso.» Por su parte el contrato nº 201901, de 22-8-2019, en su cláusula 7. Sanciones penales, se establece: 7.1 Las Partes llevarán la responsabilidad por cualquier error o uso abusivo del presente Contrato. 7.2 Por incumplimiento, uso abusivo o violación de las condiciones del Contrato, la Parte culpable indemnizará todos los daños y molestias causadas a la Parte dañada y a las terceras partes que hayan sufrido de la Parte culpable. 7.4 En el caso de que el Vendedor cancele, viole o renuncie las condiciones de prestación de cada servicio indicado en el presente Contrato realizado entre las Partes, el Vendedor deberá pagar un importe de 0.2 % del valor total de los Artículos. En el caso de que el Comprador cancele, viole o renuncie las condiciones de prestación de cada servicio indicado en el presente Contrato realizado entre las Partes, el Comprador deberá pagar un importe de 0.2 % del valor total de los Artículos. 7.5 En el caso de que el Vendedor incumpla con las condiciones de la entrega de los Artículos, el Vendedor pagará 0,2% del valor total de los Artículos por cada día de retraso.» Como cabe colegir de la lectura de las transcritas cláusulas (de la traducción aportada a las actuaciones), se trata de cláusulas penales, distintas de las penitenciales, perfectamente válidas en nuestro ordenamiento jurídico civil, para el caso de incumplimiento de las obligaciones de un contrato. Cláusulas admitidas por la doctrina científica y la jurisprudencia. Así la STS. 25-2-2013 señala: «La doctrina distingue entre arras confirmatorias, penales y penitenciales. Las primeras, con el fin de reforzar la existencia del contrato, constituyen una señal de su celebración. Las segundas, tienen como fin establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada para el caso de incumplimiento y las últimas, llamadas penitenciales o liberatorias, constituyen un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada.» d) En cuanto al pago de los gastos del propio arbitraje, la Ley española 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, contempla en su artículo 37.6 dicha posibilidad- Así establece: «Con sujeción a lo acordado por las partes, los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre las costas del arbitraje, que incluirán los honorarios y gastos de los árbitros y, en su caso los honorarios y gastos de los defensores o representantes de las partes, el coste del servicio prestado por la institución administradora del arbitraje y los demás gastos originados en el procedimiento arbitral.» Atendido lo anterior, la condena al pago de los gastos del arbitraje, que establece el laudo, no es contraria al orden público español. Procede, en consecuencia, desestimar el segundo motivo de oposición analizado».
