Posibilidad de reconocer la condición de madre a su pareja de hecho en interés del menor y en atención a la voluntad expresada por la utilización de las técnicas de reproducción asistida (SAP Madrid 22ª 1 diciembre 2020)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosegunda, de 1 de diciembre de 2020 estima el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de los de Madrid, en autos de filiación revocando la resolución impugnada, en el sentido de disponer y declarar que doña Rosaura es la madre del menor Imanol… de 2015 en México ordenando la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente respetando los apellidos que al menor le impusieron al nacer y constan en la documentación registral extranjera, condenándola a estar y pasar por dicha declaración con las obligaciones dimanantes de la condición de madre. La Audiencia incluye un extensísimo razonamiento inclusivo de las posiciones jurisprudenciales y doctrinales en materia de gestación por sustitución. Cabe destacar las siguientes declaraciones:

“(…) Las diversas fuentes normativas yuxtapuestas (legislación autonómica, estatal, constitucional, convencional, comunitaria) de las que se ha hecho reseña en el fundamento jurídico quinto han de cohonestarse aplicando directamente al caso los derechos fundamentales, con efecto directo del Derecho comunitario y convencional y la primacía de los derechos humanos. No es pues, cuestión de vulnerar lo establecido por el legislador (sanción civil que establece el art. de la 10 de la LTRHA) sino de aquilatar el alcance de sus previsiones, armonizando y ajustando los diversos mandatos confluyentes. Resolver, en definitiva, con esa normativa, la situación actual de Imanol, –dándole amparo– por cuanto lo anteriormente contratrado – y su rechazo – es ajeno a esta resolución. La perspectiva de la valoración y decisión no es, pues, examinar las consecuencias derivadas de la elusión de un procedimiento que hacen los padres comitentes sino ponderar equitativamente que de ese proceder no se derive perjuicio alguno para el menor, tercero ajeno a tales cuestiones y en este caso, puede no ser inadecuado señalar simplemente – y sin que de ello derivemos resultado alguno – que la demandada, así lo dice en el acto de la Vista Oral, lleva a cabo la GS en un tiempo en el que ya se había publicado aquella Resolución de 18 de febrero de 2009 y la posterior Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 que generó lo que la doctrina ha venido en llamar una legalización administrativa. Y así, aun admitiendo que la publicación de la LTRHA implica un cambio fundamental en la relación entre biología y voluntad y el tratamiento jurídico en orden a la regulación de la filiación, no se trata aquí de dar cobertura a la maternidad intencional o la voluntad procreativa – el deseo de ser padre no comporta el derecho a la filiación – tal y como finalmente el mismo TEDH ha tenido ocasión de razonar a propósito de la sentencia –ya referida– Paradiso y Campanelli contra Italia (2017) cuando fundamenta que el derecho a la familia comporta la protección de familias ya constituidas y no la exigencia de formar una propia. Sostiene algún sector doctrinal que la autonomía de la voluntad es determinante en la asunción de la paternidad, que no es un mero hecho biológico enlazando tales planteamientos con la función de la voluntad en el caso de la filiación por adopción a los fines de asimilarlo a la GS, lo que en expresión de … es inatendible: ‘ni siquiera en la filiación adoptiva, concebida a imagen de la filiación natural, la voluntad de ser padres ha sido nunca determinante, con toda la trascendencia que reviste en este proceso, ya que el fin último de esa institución es garantizar el interés superior del menor frente a cualquier otro y eso debe basarse en criterios objetivos (proceso de idoneidad) y no en criterios subjetivos o psicológicos, como la voluntad de querer ser padre o madre (así se deduce de los arts. 175. 180 del Código civil español)’ De esta forma esa determinación de la filiación tiene como finalidad dar unos padres al hijo – no a la inversa– de manera que el mero consentimiento o voluntad de ser padres no genera derechos más allá de lo que permite el legislador en la regulación de la Ley 14/2006 de 26 de mayo de TRHA, donde es cierto ya juega un papel importante la voluntad en la atribución de la filiación, excepcionando así el principio de la veracidad biológica. En ese marco normativo el legislador ha relegado el elemento biológico en favor de la voluntad como elemento configurador de la filiación. Y en este mismo orden de cosas la doctrina ilustra sobre algunas de las consecuencias derivadas de la maternidad intencional, significando la llamada voluntad líquida del adulto en los casos de rupturas de parejas, anomalías del feto, detección de enfermedades, consecución de embarazo propio no esperado de lo que es un ejemplo paradigmático el caso Buzzanca en el que tras la intervención de 6 personas (comitentes, donantes, gestante y marido) la menor Ramona llega a ser declarada huérfana en el Tribunal de Primera Instancia. Tampoco la perspectiva de esta resolución – si bien en su base fáctica pudiera presentar algunas aproximaciones– es lo que viene estudiando algún sector doctrinal como la filiación afectiva (María Berenice Dias, Luix Edson Fachin) – del imperio del biologismo hasta la paternidad socioafectiva– y su prevalencia frente a la realidad biológica o lo que es lo mismo las relaciones afectivas de facto que se establecen en un entorno convivencial familiar, al que ha de darse – se sostiene– la respuesta jurídica que permita el ordenamiento, al tratarse de una realidad actual constatable y en el que no es inane– aquí también se insiste – el consentimiento implicado como elemento impulsor de la determinación legal de la filiación. Tales planteamientos no tienen encaje en nuestro Ordenamiento Jurídico, no han sido contemplados en las sentencias del Tribunal Supremo y no hay pronunciamiento sobre ello en las resoluciones del TEDH de forma que la perspectiva de esta resolución no es examinar un hecho consumado por la maternidad unilateral o la voluntad procreativa de doña Rosaura sino que existe una realidad práctica – en expresión de la Gran Sala–, que es la vida de Imanol en la familia constituida con la Sra. Rosaura a lo que ha de darse respuesta jurídica. Y en este punto cabe preguntarse a la vista de cuanto se ha expuesto ¿Cuál es el régimen más adecuado para lograr la total protección del menor en los casos en que, como el enjuiciado, no hay padre biológico, para que pueda relacionarse con la persona que no es su madre biológica no siéndolo tampoco la madre gestante? Las claves para la respuesta que ha de darse al litigio sin entrar en la relación jurídica entre la comitente y el menor por aplicación del art. 10.1º de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida proceden de dos institutos jurídicos a los ya se ha mención en esta resolución como mecanismos de legitimación para declarar la filiación de Imanol respecto de doña Rosaura : la posesión de estado y el interés del menor que en última instancia vienen estrechamente enlazados por la aplicación de las sentencias del TEDH (valga por todo la sentencia de 27 de enero de 2015 en el asunto Paradiso y Campaneli) que dice: ‘el derecho al respeto de una vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia, presupone la existencia de una familia’,rechazando las pretensiones de los allí comitentes, entre otras razones, porla escasa relación de apenas unos meses de convivencia entre los interesados, y se argumenta que la existencia de un ‘proyecto parental’ o de una clara voluntad procreativa no debe considerarse un argumento a favor de la protección de los lazos surgidos entre los comitentes y el niño, y de forma específica por lo declarado en el Dictamen, ya reseñado, en el que se aclara refiriéndose, lógicamente, al período de convivencia. ‘Lo que el interés superior del niño –que debe ser evaluado principalmente in concreto y no in abstracto– requiere es que el reconocimiento de esa relación, legalmente establecida en el extranjero, sea posible como máximo cuando se haya convertido en una realidad práctica’”.

“(…) Respecto de la posesión de estado. Hay que señalar en primer lugar que la posesión de estado comporta y requiere según reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (valga por todas Sentencia de 9 de mayo de 2018, reseñada en fundamento jurídico quinto) ‘.. la presencia de hechos concretos que integren los diversos elementos de la posesión de estado (nomen, tratactus, fama), de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes, una apariencia de una relación de filiación manifestada por la posesión del estado de filiación. Es preciso, por tanto, que consten hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación’. Y la sentencia del TS 836/2013 también reseñada en el mismo fundamento Jurídico de esta resolución basándose en el instituto de la posesión de estado – si bien es cierto que como ya se señalaba examinaba un supuesto próximo pero no idéntico al que aquí enjuiciamos, en cuanto dicho Tribunal no tiene pronunciamientos en casos iguales al presente, ya dijo: ‘…de forma que en el curso de la acción de reclamación de filiación no matrimonial, que trae causa del empleo de las técnicas de reproducción asistida, el interés del menor representa un control o contrapeso para adverar el alcance del consentimiento prestado por la conviviente de la madre biológica’. Igualmente la STS de 5 de diciembre de 2013 también reseñada, sobre cuestiones de filiación en matrimonio de personas del mismo sexo con aplicación del instituto de la posesión de estado y examen de la Ley de reproducción asistida recogió entre otros razonamientos y señaló: ‘… sobre posesión de estado, que constituye una causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista el nexo biológico, y que en la práctica queda superada por la prestación del consentimiento para llevar a cabo la técnica de reproducción asistida ……hasta el punto dice la sentencia recurrida, que ‘ dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escaso o no suficientemente acreditado como de ordinario se exige.  Es evidente que la posesión de estado integra y refuerza el consentimiento prestado al amparo de esta norma a partir de la cual se crea un título de atribución de la paternidad….’. Pues bien, en este caso la pruebas practicadas en las actuaciones, numerosas y consistentes, y valoradas conforme a las exigencias del art. 217 LEC, y las afirmaciones que se realizan en la sentencia apelada, aquietadas y no discutidas por las partes esclarecen de forma definitiva la cara – no oculta para su entornode la vida familiar de Imanol junto a quien considera su madre y abuelos. Imanol es tenido por hijo y nieto respectivamente de doña Rosaura y sus padres tanto para la familia extensa como para los amigos y círculo cercano y diferentes comunidades sanitarias y educativas, y la primera y los segundos han prestado asistencia, cuidado y compañía a través de actos continuados y públicos de carácter personal, y de naturaleza maternal y familiar. Ha existido un comportamiento material y afectivo propio de la relación de filiación que es dispensado por quien se considera y es considerada como progenitora materna y por su familia. Existe, en definitiva, una relación de filiación ‘vivida’ – en términos del dictamen de la Gran Sala ‘una realidad práctica’– un comportamiento congruente con los deberes de madre manifestado mediante actos continuados y reiterados, lo que tal y como recuerda la sentencia 267/2018, de 9 de mayo, es exigido por la jurisprudencia para poder valorar el goce público de una relación de filiación. En este sentido opera el interrogatorio de la parte demanda practicado en la primera instancia, en el acto de la vista oral en el que la interesada relata que se hizo cargo de Imanol desde su nacimiento, su llegada a este país, el ingreso en la guardería – ahora ya va al colegio dijo en aquella diligencia – donde no ha tenido problemas en esas gestiones porque la gente la ayudó en tales situaciones. Refiere que todos reconocen a Imanol como su hijo y a su padre como el abuelo del menor y también en el pueblo al que van. Este relato, como decimos, es trasladado y admitido – sin cuestionamiento en esta alzada – en la sentencia apelada que si bien comprende que tal situación fáctica es un hecho incontrovertido termina por estimar que ello no es suficiente para el reconocimiento de la maternidad que aquí se postula al considerar que tal instituto requiere que el menor sea tenido por hijo, y retomando el razonamiento del art. 10 de la LTRHA concluye que para la legislación española vigente la madre de Imanol es doña Antonia de quien el niño no tiene aportación genética alguna. Pero lo que ahora importa es reseñar dicho relato por cuanto se da por probado por ambas partes y no se discute por el recurrente ni por el Ministerio Fiscal constando debidamente acreditado, por lo tanto que: ‘No es controvertido que Imanol es miembro de la familia formada por doña Rosaura y sus padres, el menor tiene por madre a aquélla y por abuelos a éstos, y el entorno social de doña Rosaura – sin cuestionarse si el menor tiene o no reconocida la filiación jurídica – considera al menor como miembro integrante de la familia; y también lo reconocen como perteneciente al núcleo familiar el centro educativo privado o la administración sanitaria…’. En esta situación el interés real de Imanol es preservar las vinculaciones alcanzadas en esa unidad y estabilidad familiar que integran y refuerzan la posesión de estado tanto en el plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, –conforme a las previsiones del art. 131 Cc– como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada. Procedería, en consecuencia, por esta vía en buena lógica jurídica estimar la solicitud aquí postulada que, en cualquier caso, presenta una íntima conexión con la fórmula que establece el TEDH en sus diferentes sentencias y en concreto en el Dictamen de la Gran Sala de 10 de abril de 2019, reseñado en el fundamento quinto, determinando la exigencia de decidir evaluando, en concreto, el interés superior del niño, en todos los casos que le conciernan,(lo que se examinará a continuación) y que requiere que el reconocimiento de esta relación, legalmente establecida en el extranjero sea posible como máximo cuando se haya convertido en una realidad práctica, lo que enlaza directamente, como se ha dicho, con el instituto de la posesión de estado, ya examinado, y los hechos probados que se relatan en el fundamento jurídico séptimo que dan contenido al mismo”.

“(…) Respecto del interés superior del menor. Es de significar, en primer lugar, que si bien el Tribunal no se ve obligado por las exigencias de la Justicia Rogada – en cuanto la materia que nos ocupa viene determinada por los principios inherentes al ‘favor minoris’ siendo cuestiones de orden público y por ello aplicables de oficio – la parte ahora apelante postula, también, la admisión de la demanda sobre la base del principio del interés superior del menor, según expresa en el recurso. Preciso es señalar, que tampoco –una vez más – los casos resueltos por el TEDH y aquel al que se refiere el citado dictamen, emitido a solicitud del Tribunal de Casación Francés que traía causa de la sentencia Mennesson v. France (n° 65192/11) – allí se trataba de un padre biológico – se corresponden con la concreta realidad examinada en estas actuaciones en las que el niño Imanol no tiene material genético de la comitente, de la gestante, desconociendo asimismo la identidad del padre biológico, y siendo inviable la adopción por las causas ya examinadas pero también conviene destacar que la Gran Sala ya previene dejando claro que en el futuro podría verse obligado a seguir desarrollando su jurisprudencia en este ámbito, en particular a la vista de la evolución de la cuestión de la gestación subrogada . Y, asimismo ha de añadirse, y también el Tribunal Europeo es consciente y así se advierte en el Dictamen que, en el contexto de los acuerdos de gestación subrogada, el interés superior del niño no implica simplemente el respeto de estos aspectos de su derecho a la vida privada. Incluyen dice ‘otros componentes esenciales que no necesariamente pesan a favor delreconocimiento de una relación jurídica paterno–filial con la madre comitente, como la protección contra los riesgos de abuso que implican los acuerdos de gestación subrogada (véase Paradiso y Campanelli, citados anteriormente, § 202) y la posibilidad de conocer el origen de la persona…’. En cualquier caso, es claro que el derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del art. 8 del Convenio, en los términos establecidos por la Gran Sala, de conformidad con el interés superior del niño es directamente aplicable al litigo que enjuiciamos y por tanto también para Imanol se precisa que exista la posibilidad de reconocer una relación jurídica materno–filial con la madre comitente, designada en la inscripción de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como ‘madre legítima’. Pues bien, a la hora de examinar el criterio al que remite el TEDH aplicado al caso concreto de Imanol hay que recordar el contenido del art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio que reforma la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil – plenamente acorde en esta reforma con las estipulaciones de aquellas convenciones y Tratados internacionales que se han citado – y tras su lectura no podemos calificar ya ‘el interés superior del menor’ como un concepto jurídico indeterminado o como una cláusula general susceptible de concreción que el legislador introduce para ampliar los márgenes de la ponderación judicial sino como un concepto o presupuesto legal que a partir de ahí es plenamente aplicable, por sí mismo de forma exclusiva, y que se reseña con elementos o realidades concretas, cuantitativa y cualitativamente evaluables, con existencia en la realidad, perfectamente comprobables y demostrables, y por ello sujetas al procedimiento y a las exigencias de la carga de la prueba como cualquier otro elemento o circunstancia que es objeto del litigio procesal, y que se encuentra acuñado en el supuesto de hecho normativo con factores perfectamente determinados como son – no ya la vida o supervivencia del menor – sino su identidad y propio desarrollo o la satisfacción de sus necesidades, ya sean físicas y educativas, emocionales o afectivas, sus deseos, su derecho a participar progresivamente en el proceso de determinación de su interés superior, sus entornos familiares adecuados y libres de violencia, etc.., etc.., que no aparecen como elementos esencialmente controvertidos sino que procedentes de una general unanimidad social, suficientemente contrastados han sido fijados y recogidos por el legislador como exigencias normativas de inexcusable aplicación. El hijo es, por lo tanto, sujeto del derecho de forma que tales intereses de los hijos se diferencian sobre los particulares intereses de los padres. En consecuencia, no estamos en presencia de un canon hermenéutico y ni siquiera ante una recomendación ética sino ante un Principio rector del ordenamiento jurídico con plena concreción en la norma sustantiva. De esta forma no es ya un principio general y abstracto cuyo uso está destinado a interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas – como dice el escrito de oposición al recurso que formula el Ministerio Fiscal – lo que significaría tanto como la posibilidad – según la interpretación que se proponga en unos y otros casos – de llegar a resultados y conclusiones diferentes e incluso contrapuestas a lo que dice el precepto, sino que como tal norma tiene entidad sustantiva propia y suficiente, y por ello es directa e inmediatamente aplicable y sujeta al principio de la carga de la prueba. Ya existe por lo tanto una ‘regla’ dado que el contenido enunciativo en el epígrafe de aquel ‘interés superior del menor’ como principio amplio, abierto, elástico, indeterminado ha sido desarrollado por la ley de forma precisa, específica y detallada. De esta forma el método de aplicación de la norma a la situación enjuiciada está ya basado y determinado por factores objetivos – aquellos que se contienen y enumeran en el art. 2.2. a), entre otras circunstancias, de la citada ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia – y no viene determinado por un acto de pura elección volitiva. La inicial concreción del interés del menor ya la ha hecho el legislador por lo que no es necesario integrarlo con consideraciones o valores asumidos por la sociedad, extramuros de la norma, procediendo, solo ya, su interpretación y aplicación al caso concreto como cualquier otro elemento del precepto conforme a los principios constitucionales. Por lo tanto, el concepto de interés superior del menor deja de ser un recurso meramente retórico para constituirse así en un elemento diferenciador del litigio, directamente aplicable en cada circunstancia, con la finalidad y total capacidad de otorgar por si solo plena protección jurídica en el conflicto concreto examinado y sometido a la jurisdicción. De esta forma el legislador de acuerdo con toda la normativa supranacional ha dotado de contenido real y específico aquella cláusula genérica que ha de ultimarse y concretarse en la aplicación de dicha norma – como el supuesto legal de cualquier precepto – al caso concreto que hemos de valorar y juzgar, en este caso el que corresponde a Imanol . Dice el TS en aquella sentencia del pleno de 6 de febrero de 2014 835/2013 – y previa en cualquier caso a la reforma legal que se acaba de indicar – que la concreción de dicho interés del menor no debe hacerse conforme a sus personales puntos de vista sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales, y en este sentido la aplicación de la norma citada, que ya existe y es el reiteradamente citado art. 2, cumple tales exigencias en cuanto el legislador es el que ya ha desarrollado de forma concreta el indicado concepto – asumiendo los valores sociales imperantes – y que incluso hace prevalecer sobre cualquier otro interés al establecer en el punto 4 del citado art. 2 que: ‘En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir’.

La aplicación así del citado precepto determina la siguiente situación fáctica conforme al resultado de las pruebas practicadas en la primera instancia:

1) Desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. Art. 2.2.a) de la Ley. Tales extremos quedan plenamente probados por el contenido del interrogatorio de doña Rosaura en el acto de la Vista Oral, en el que relata el cuidado de Imanol desde su nacimiento y documentos acompañados con la demanda, 13, (Padrón municipal de Habitantes) en el que consta el alta de Imanol en el domicilio de doña Rosaura desde el 15 de marzo de 2016, 15, acreditativo del derecho a asistencia sanitaria pública, figurando Imanol como beneficiario del asegurado doña Rosaura, 17, Documento de su médico pediatra que hace constar que el menor se encuentra clínicamente sano, 18, certificación médica que acredita el estado saludable de Imanol, 19, boletín de vacunaciones de Imanol cumplimentado en los esquemas y fechas de aplicación y Calendario de vacunaciones iniciado el 29 de diciembre de 2015, 20, Condicionado de la Póliza de Asistencia Sanitaria y Plus Dental de Adeslas en la que Imanol figura como asegurado, 21, informe clínico en el que consta que Imanol hace seguimiento pediátrico al que se le suministran vacunas según calendario oficial, 22, Certificación de la escuela infantil en la que se pone de manifiesto la matriculación de Imanol en educación infantil, y 23, IRPF de doña Rosaura acreditativa de sus ingresos quien presenta un rendimiento neto de rendimientos del trabajo de 53.606,23 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 11.548,86 euros de lo que resulta un promedio mensual de 3504,78 euros. De todo ello puede afirmarse, al quedar cumplidamente acreditado conforme a las exigencias del art. 217 de la LEC.., que el desarrollo de Imanol y la cobertura de sus necesidades básicas, materiales, físicas y educativas es plenamente satisfactorio en los términos exigidos en la norma. En cuanto a las necesidades emocionales y afectivas se examinarán a continuación junto con el apartado siguiente relativo a la convivencia familiar por las razones que se indicarán.

2) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Art. 2.2.c. de la Ley. Examinaremos conjuntamente ambos requisitos concernientes al entorno familiar adecuado y la cobertura de las necesidades emocionales y afectivas por su evidente conexión dado que la familia es la unidad básica de desarrollo y experiencia del ser humano. Este requisito concerniente al entorno familiar adecuado en el que se cubren satisfactoriamente las necesidades emocionales y afectivas de Imanol ya fue incorporado al procedimiento, y así admitido, por falta de contradicción en este extremo. No fue objeto de discusión, y por consiguiente tampoco de prueba, que Imanol desarrolla su vida familiar en un entorno conveniente, adecuado, y satisfactorio donde todas sus necesidades – de todo orden, afectivas y físicas– están cubiertas. Y es así porque no se llevó a cabo la prueba pericial psicosocial instada por la parte demandante. Se pide en el acto de la Vista Oral por el Letrado del actor y se deniega por el Ilmo. Sr. Magistrado por entender que el niño está viviendo con el demandante y la demandada y que la situación es adecuada. Así se expresó en dicho acto, denegando en consecuencia la realización de la prueba. Formulada protesta por el Sr. Letrado y dado traslado a la Ilma. Representante del Ministerio Fiscal a fin de que diera por admitido y probado que Imanol se encontraba integrado en la familia, en un núcleo familiar de facto, por la Ilma. Sra. Fiscal se manifestó que no existían dudas de la efectiva integración del niño en la familia dado que no se discutía la situación familiar del menor, alegando que se sabía que había una familia en la que estaba Imanol . Resuelve el Ilmo. Sr. Magistrado alegando la estabilidad familiar en la que se encuentra el niño por lo que, finalmente, se estima innecesaria la práctica de la prueba al tratarse – argumenta– de una cuestión jurídica la que se suscita en el pleito, concluyendo con una expresión normativa que el legislador acuña para considerar y ponderar el interés superior del menor, definiendo a la familia como adecuada tal y como establece el art. 2 de la Ley. De esta forma convenido por todas las partes y así afirmado por el Juzgador de la Primera Instancia, hecho no controvertido en esta alzada queda cumplidamente justificado y demostrado que Imanol desarrolla su vida en un entorno familiar adecuado, en el que se integra junto a doña Rosaura y sus padres, con estabilidad y en el que se cubren satisfactoriamente todas sus necesidades afectivas y emocionales, en los términos que exige el precepto, o como argumenta el TEDH no existe duda de que doña Rosaura cuenta con las exigidas habilidades educativas y emocionales para criar a un hijo (a propósito del asunto Paradiso y Campanelli c. Italia).

3) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor. Art. 2.2. de la Ley. Respecto del concepto de identidad de una persona y concretamente su interacción con la estructura de una relación jurídica paterno–filial ( en aquel caso) hay que tener presente las indicaciones que hace la Gran Sala en el Dictamen reseñado en el fundamento jurídico quinto de esta resolución remitiéndose a las sentencias que el propio Tribunal había dictado en los casos Mennesson y Labassee y recordando, que cuando entraba en juego una faceta particularmente importante de la identidad de una persona, como cuando se trataba de la relación jurídica paterno–filial, el margen permitido al Estado era normalmente limitado. Y sigue diciendo el documento de 10 de abril de 2019: ‘…el Tribunal subrayó que ‘el respeto de la vida privada exige que toda persona pueda establecer su identidad como ser humano individual, lo que incluye la relación jurídica paterno–filial’ y que ‘está en juego un aspecto esencial de la identidad de las personas en lo que se refiere a la relación jurídica paterno-filial’ (…). Añadió que el ‘derecho al respeto de la vida privada [de los niños nacidos en el extranjero a través de la gestación subrogada] –que implica que toda persona debe poder determinar la esencia de su identidad, incluida la relación jurídica paterno–filial– se vio sustancialmente afectado [por la falta de reconocimiento en la legislación francesa de la relación jurídica paterno–filial entre estos niños y los progenitores comitentes]’. El Tribunal dedujo de ello que ‘se planteó una cuestión grave en cuanto a la compatibilidad de esa situación con el interés superior de los menores, cuyo respeto debe guiar cualquier decisión a este respecto’ (…). Y en el Dictamen se sigue recordando que el Tribunal consideró entonces, ‘teniendo en cuenta las consecuencias de esta grave restricción sobre la identidad y el derecho al respeto de la vida privada de los [niños], que al impedir tanto el reconocimiento como el establecimiento en el derecho interno de su relación jurídica con su padre biológico, el Estado demandado sobrepasó los límites permisibles de su margen de discrecionalidad’. Y se añade que la falta de reconocimiento en el derecho interno de la relación entre el niño y la madre comitente es perjudicial para el niño, ya que lo coloca en una situación de inseguridad jurídica con respecto a su identidad en la sociedad (….) con mención especial, de los riesgos de que a esos niños se les niegue el acceso a la nacionalidad de la madre comitente que garantiza la relación jurídica paterno filial; pudiendo resultarles más difícil permanecer en el país de residencia de la madre comitente, ver menoscabado su derecho a heredar de la madre comitente etc.., etc..,… En este sentido, también, sobre el alcance del art. 18.1º CE y art. 8 CEDH, STC 176/2008 de 22 de diciembre respecto al derecho a la vida privada y familiar. Pues bien, siendo estos los presupuestos legales para determinar el derecho a la identidad de la persona, su definición, alcance y conformación sustancial en el marco de una relación jurídica parento–filial como núcleo constituyente del derecho a la vida privada y, consecuencia de ello la obligación de respetarlo procede examinar con relación a Imanol, y el ciclo vital en el que se encuentra, de 3 años y casi 7 meses de edad al momento de sustanciarse el procedimiento, valorando el proceso de construcción de identidad del menor, en qué medida resulta afectado negativamente por esa situación de inseguridad o incertidumbre en relación a la definición de su propia identidad en el marco de la familia en la que vive y de su entorno social, todo ello bajo los presupuestos del interés superior del niño cuyo respeto guía la presente resolución. Tampoco aquí contamos con una prueba pericial psicosocial que nos pueda ilustrar y determinar en qué período o fase se encuentra Imanol en ese proyecto de desarrollo socioafectivo a fin de valorar su conciencia de identidad familiar y social (…). Con tales indicadores del desarrollo podemos inferir que Imanol evoluciona en el proceso de formación de su personalidad que comienza a forjarse en torno a los dos años de edad, cuando toma conciencia de sí mismo como entidad diferente a todas las demás realidades que le rodean, siendo consciente de la configuración de esa relación familiar consolidada, existencia actual de ese núcleo familiar formado por doña Rosaura como madre a la que concibe como tal, el Sr. Claudio y esposa a quienes identifica como abuelos y el menor Imanol que se considera hijo de aquélla y nieto de éstos. Es claro que la protección de ese interés superior del menor, Imanol, en relación a su identidad en el marco de su relación materno– filial así ya definido legalmente con el examen de las coordinadas indicadas y conforme a las exigencias del art. 8 del CEDH radica en no mudar la naturaleza del modelo familiar en el que vive Imanol . Además y en el mismo orden de cosas la falta de reconocimiento de la relación entre Imanol y Doña Rosaura la madre comitente, en términos de la Gran Sala ‘es perjudicial para el niño, ya que lo coloca en una situación de inseguridad jurídica con respecto a su identidad en la sociedad …’ debiendo ostentar una identidad única por encima de fronteras de modo que la identidad no ha de ser distinta en el país en el que se inscribe y aquel en que reside, en el que se le deniega la petición de tarjeta de familiar de residente comunitaria. La prueba practicada en las actuaciones valorada conforme a las previsiones legales del art. 217 LEC da como resultado una situación fáctica, realidad práctica en los términos de la Gran Sala, en cuyos pliegues se transparenta una profunda verdad: Imanol tiene en doña Rosaura a su madre, hecho que este Tribunal ha de reconocer. Se estima la demanda. Procede disponer y declarar que doña Rosaura es la madre del menor Imanol nacido el… de 2015 en México ordenando la inscripción de dicha declaración en el Registro Civil correspondiente respetando los apellidos que al menor le impusieron al nacer y constan en la documentación registral extranjera, condenándola a estar y pasar por dicha declaración con las obligaciones dimanantes de la condición de madre”.

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