El poder de representación otorgado ante notaria francesa es susceptible de ser adecuado al ordenamiento español (Res. DGSJFP 19 noviembre 2020)

La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de noviembre de 2020, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Vélez-Málaga n.º 2 a inscribir una escritura de compraventa,  declara que el poder de representación otorgado ante notaria francesa objeto de análisis en este expediente es susceptible de ser adecuado al ordenamiento español y, por tanto, es formal y funcionalmente equivalente a los autorizados por los notarios españoles, al tiempo que surte los mismos o más próximos efectos en el país de origen. De acuerdo con el organismo directivo:

«(…) 1. La cuestión que se plantea en el presente expediente hace referencia al alcance de la calificación registral en relación con un poder otorgado en el extranjero, que el notario español juzga suficiente para la autorización de una escritura pública, con expresión del juicio exigido en el art. 98 de la Ley 24/2001.

En concreto, se refiere este recurso a un supuesto de escritura de compraventa en cuyo otorgamiento la sociedad compradora actúa representada en virtud de un título de representación (con denominación de «escritura de poder») formalizado en París, ante notaria francesa; y de dicho documento representativo el notario español reseña el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas francesa y española así como el hecho de que cuenta con apostilla conforme al Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia sobre las facultades representativas acreditadas. Además, añade que de dicho poder resultan las facultades necesarias y es «equivalente formal y sustancialmente respecto al derecho español, al estar suscrito por autoridad con facultades de fe pública conforme a la ley francesa y contener juicio suficiente de identidad y capacidad de los otorgantes».

El registrador justifica la suspensión de la inscripción en que, a su juicio, la notaria francesa se limita únicamente a legitimar las firmas de los gerentes de la sociedad poderdante, no siendo equivalentes sus funciones a las que desempeña el notario español, por lo que esta legitimación de firma pueda equipararse al documento público previsto en el artículo 1280.5.º del Código Civil y carece, por tanto, de todos los requisitos exigibles a un documento público, de modo que no puede entenderse debidamente acreditada la representación alegada.

La cuestión planteada debe resolverse conforme a la doctrina sentada por el citado Centro Directivo ya en la Resolución de 17 de abril de 2017, que ha sido posteriormente reiterada en las Resoluciones de 7 de septiembre y de 18 de diciembre de 2018 y 4 de junio de 2020.

2. Como afirmó este Centro Directivo en Resolución de 14 de septiembre de 2016, no resulta de aplicación el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en cuanto su artículo 1.2.g), excluye de su ámbito de aplicación (además de los supuestos de representación orgánica), la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, por lo que estará asimismo excluida su representación documental.

Conforme al art. 10.11 del Código Civil español, se aplicará «(…) a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Por lo tanto, tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa y que se va a ejercitar en España, la ley que regula el ejercicio del poder de representación es la ley española.

3. Procede por tanto examinar la valoración formal del documento extranjero con arreglo a la legislación española, teniendo en cuenta, que el derecho español exige, en ciertos casos (como en el supuesto del artículo 1280.5 del Código Civil), que conste en documento público el poder que «… tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero» (cfr. artículo 3 de la Ley Hipotecaria).

La circulación en España de documentos formalizados ante una autoridad extranjera es indiscutible con sometimiento a los parámetros que establezca la ley en cada caso concreto (vid. artículos 11 y 12 y la disposición final segunda de la Ley 15/2015, de 2 de julio, en su ámbito de aplicación, y los artículos 56 a 61 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, 4 de la Ley Hipotecaria y 36 del Reglamento Hipotecario).

El punto esencial en la resolución del recurso se refiere a la aceptación en España de una determinada forma (apoderamiento conferido en Francia) para acreditar la representación voluntaria al notario español autorizante del negocio sujeto al Derecho español en cuanto afecta a un bien inmueble (artículo 10.1 del Código Civil).

Conforme a la ley que regula la obligación principal –artículos 3 del Reglamento (CE) n.º 593/2008; 10.1 y 10.11 del Código Civil–, no cabe duda de que los documentos públicos extranjeros de apoderamiento, si son equivalentes, formal y sustancialmente o susceptibles de ser adecuados al ordenamiento español, producen en España el efecto requerido conforme al Derecho español para la representación en la cesión de créditos con garantía hipotecaria y para su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La aplicación del Derecho español en esta materia es indudable, en la medida que corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva, tal y como ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15) al afirmar que el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.

Este Centro Directivo ha recordado desde antiguo, y lo reitera en las consideraciones ya expuestas, que el título representativo en virtud del que se comparece ante el notario español ha de ser equivalente al documento público español como requisito exigido por nuestro ordenamiento y que dicha circunstancia debe ser acreditada de conformidad con las exigencias de nuestro ordenamiento (vid. Resoluciones de 11 de junio de 1999, 19 de febrero de 2004 y 23 de mayo de 2006, entre otras).

4. Con el alcance expuesto, la regla de la equivalencia de funciones excluye los documentos generados en aquellos sistemas en los cuales la intervención de los mismos, aun cualificada, corre a cargo de quienes no tienen encomendada la función fedataria sin que sea posible en tales supuestos su adecuación mediante la actuación del notario español (artículo 57 de la Ley 29/2015, de 30 de junio, de cooperación jurídica internacional en materia civil).

En cambio, la misma regla conduce a admitir, principalmente, aquellos documentos en los que haya intervenido el titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos en ellos contenidos, a la que esencialmente responden aquellos documentos formalizados de acuerdo con los principios del notariado de tipo latino-germánico.

Con ello, en modo alguno se cierra el paso a los documentos públicos extranjeros, más aún cuando existe una predisposición favorable a la circulación de los mismos. En todo caso, para garantizar la seguridad del tráfico (arts. 11.1 del Código Civil y 57 de la Ley 29/2015), deben rechazarse los documentos que no tengan el valor de documento público equivalente porque –aun estando autorizados por una autoridad del país– no incorporen claramente garantías o no produzcan en dicho país efectos equivalentes a los que son exigidos por la Ley española, y no puedan por ello adecuarse a los parámetros establecidos por la misma Ley española.

5. Como ya señalara esta Dirección General en Resolución de 23 de febrero de 2015, la utilización de apoderamientos otorgados fuera de España es constante en la práctica notarial habida cuenta de la internacionalización de las relaciones económicas. Puede considerarse por tanto habitual y en ningún caso excepcional.

La presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige, al igual que ocurre con poderes otorgados en España, un análisis jurídico que conllevará, conforme a los artículos 10.11 y 11 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder a la ley española, a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, al análisis de la equivalencia de la forma en España. Ello implica que, analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluirse su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España.

Este Centro Directivo ha puesto de relieve en numerosas ocasiones cómo nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que puedan acceder al Registro de la Propiedad, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 33 y 34 de su Reglamento). Igualmente tiene establecida una dilatada doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español.

Dicha doctrina, expresada ya en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores (vid. «Vistos»), pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (artículo 11 del Código Civil), y de su traducción y legalización (artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario), es necesario que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación con los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro. Esta doctrina se fundamenta en que, como exige el art. 4 de la Ley Hipotecaria, «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España (…)»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia.

6. Desde la perspectiva formal, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento otorgado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional.

Sin embargo, ello no obsta para que la actuación de la autoridad a la que se refiere la apostilla deba ser valorada de acuerdo con el principio de equivalencia de funciones que informa el ordenamiento español en esta materia. Como ha reiterado este Centro Directivo, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. los arts. 56 –respecto de la «ejecución de documentos públicos extranjeros»– y 60 –«inscripción de documentos públicos extranjeros»– de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil).

Si tales indicaciones constan en la escritura otorgada mediante el referido título representativo, la reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de las facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada y será inscribible en el Registro de la Propiedad el acto dispositivo formalizado en aquella escritura. Y, como también ha reiterado esta Dirección General, en el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente, y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación.

A tales efectos, no será tanto en el contenido del documento, sino en el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera (conforme a sus propias reglas generalmente basadas en la práctica internacional, como acontece en el presente supuesto) donde se ha de centrar la aplicación de llamada regla de equivalencia de funciones, que supera y deja atrás la regla de equivalencia de formas, y que significa que un documento otorgado en el extranjero será válido «prima facie» para las exigencias del derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española o bien pueden ser adecuadas e integradas por el notario español, en el caso concreto.

7. También ha puesto de relieve esta Dirección General que este juicio de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del art. 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente éste para el acto o negocio que se autoriza implica cabalmente aquél. Y que, siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente.

Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado hace un juicio expreso de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, necesariamente deberá haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex arts. 56 y 60 de la Ley de cooperación jurídica internacional). De lo contrario no sería suficiente; y si, pese a no darse la equivalencia, autorizara el documento, por las razones concretas del supuesto, deberá advertir e informar expresamente que dicha equivalencia no ha podido ser apreciada.

El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente ser expresado en párrafo o frase gramatical separados sino que bastará la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario o funcionario autorizante, la existencia de la apostilla o legalización, y que el notario con base en las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley aplicable hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares que cuanto más precisas y explícitas sean mayor será su contribución a la certidumbre y seguridad jurídicas.

En cualquier caso, el artículo 60 de la Ley de cooperación jurídica internacional tiene un ámbito de aplicación específico, que es el de la inscripción en los registros públicos españoles disponiendo que «los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen» (vid., también, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, aplicable a la inscripción en los registros públicos de documentos públicos extranjeros de jurisdicción voluntaria).

8. En el caso de este expediente se expresa por el notario español que se le ha exhibido copia autorizada de la escritura de poder, debidamente apostillada, con identificación de la notaria autorizante, que de tal documento resultan facultades suficientes el otorgamiento de la concreta escritura; y añade que dicho documento es «equivalente formal y sustancialmente respecto al derecho español, al estar suscrito por autoridad con facultades de fe pública conforme a la ley francesa y contener juicio suficiente de identidad y capacidad de los otorgantes». Así, la escritura pública de compraventa presentada a inscripción reseña el conjunto de aspectos del documento representativo extranjero que son necesarios para calificar su eficacia formal, pues resultan no sólo los datos de identificación del documento sino también el hecho de que se encuentra redactado en doble columna en idioma francés y español, así como que está apostillado. Además, contiene un juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas, así como un juicio explícito respecto de los requisitos materiales que permiten afirmar –parafraseando el citado artículo 60 de la Ley 29/2015– que la notaria extranjera ha intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trata y surte el poder que autoriza los mismos o más próximos efectos en el país de origen y por tanto es susceptible de adecuarse al ordenamiento jurídico español.

Por ello debe ser considerado suficiente a efectos también de acreditación de la referida equivalencia.

Debe tenerse en cuenta que la mayoría de las normas interpretadas por esta Dirección General referidas en los fundamentos de Derecho precedentes aluden expresamente a los documentos que deban inscribirse en el Registro de la Propiedad, mientras que los poderes documentados en el extranjero por personas investidas de funciones fedatarias no son, en sí mismos, objeto de inscripción, en cuanto documentos auxiliares del acto principal.

Respecto de los documentos directamente inscribibles está justificada la aplicación de criterios rigurosos a la hora de apreciar si en el documento público extranjero de compraventa de inmueble sito en España que ha sido autorizado por fedatario extranjero éste ha realizado funciones sustancialmente equivalentes a las que desarrolla un notario español cuando autoriza una escritura de compraventa de inmueble situado en España, de modo que dicho documento extranjero no será equivalente a la escritura de compraventa exigida por el Derecho español para la inscripción de la adquisición en el Registro si el notario extranjero no puede llevar a cabo el mismo control que realiza un notario español, al no estar la autoridad extranjera bajo la dependencia o sujeción de ningún otro Estado que no sea el suyo ni serle tampoco exigible el conocimiento ni la aplicación cabal de un ordenamiento jurídico foráneo, ajeno a su competencia. Los intereses del foro vinculados a determinadas formalidades, que resultan protegidos mediante el control formal que ejerce un funcionario ligado al propio Estado y garante de la entera legalidad del acto dentro de ese ordenamiento estatal, no pueden, por ello, considerarse asegurados de modo equivalente si quien interviene el acto es un funcionario extranjero, carente de formación y autoridad para controlar una legalidad ajena a su competencia y exento de deberes de cooperación con una Administración Pública de la que no forma parte [cabe traer a colación las consideraciones de la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, en el asunto C-342/15, al afirmar lo siguiente: «La llevanza del Registro de la Propiedad constituye así un componente esencial de la administración preventiva de la justicia, en la medida en que pretende garantizar una correcta aplicación de la ley y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, objetivos que forman parte de las misiones y responsabilidades del Estado. 59. En tales circunstancias, las disposiciones nacionales que exigen que se recurra a profesionales fedatarios, como los notarios, para verificar la exactitud de las inscripciones practicadas en un Registro de la Propiedad contribuyen a garantizar la seguridad jurídica de las transacciones inmobiliarias y el buen funcionamiento del Registro de la Propiedad, y entroncan, en términos más generales, con la protección de la buena administración de justicia, la cual, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, constituye una razón imperiosa de interés general (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 1996, Reisebüro Broede, C-3/95, EU:C:1996:487, apartado 36). 60. Por otro lado, procede recordar que, en su sentencia de 24 de mayo de 2011, Comisión/Austria (C-53/08, EU:C:2011:338), apartado 96, el Tribunal de Justicia ya declaró, en relación con la libertad de establecimiento, que la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares constituye una razón imperiosa de carácter general que permite justificar posibles restricciones del artículo 49 TFUE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad, siempre que sean adecuadas para la consecución de dichos objetivos y necesarias para ello (…). 65. En tales circunstancias, el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares (…)»].

Respecto de los poderes de representación documentados en el extranjero no existen esas mismas razones expuestas en el párrafo anterior, lo que unido a la necesidad de facilitar la circulación de los mismos –precisamente para permitir con mayor agilidad el otorgamiento en España de la escritura de compraventa que reúna los requisitos exigidos por el Derecho español– debe conducir a la necesaria flexibilidad en la apreciación de la referida equivalencia de funciones. De este modo, no puede rechazarse un poder como el del presente caso que está formalizado en lo que constituye un documento auténtico, no sólo según la legislación francesa sino también conforme a la legislación española en la medida en que, como afirma el notario autorizante de la escritura calificada, ha sido autorizado por quien tiene atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y ha dado fe de la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contiene.

Por otra parte, aunque –como ha quedado expuesto– el registrador puede en su calificación disentir de la equivalencia apreciada por el notario en el ejercicio de la competencia que a tal efecto tiene éste atribuida, esta circunstancia únicamente será motivo impeditivo de la inscripción en caso de que el error en aquella apreciación resulte claramente de una motivación expresa, adecuada y suficiente por parte del registrador, de modo que resulte probado el contenido y vigencia del Derecho extranjero sobre tal extremo. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera deducirse contra el notario autorizante de la escritura calificada por una negligente valoración de la equivalencia de funciones del notario extranjero en la documentación del título representativo exhibido.

A tal efecto, esta Dirección General ha recordado reiterada y muy recientemente (cf., por todas, Resoluciones de 15 de febrero de 2016, 5 de enero y 17 de abril de 2017 y 7 de septiembre y 18 de diciembre de 2018) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de avanzar en el conocimiento de los ordenamientos jurídicos más usuales en la práctica jurídica en España, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de cooperación jurídica internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, en el ámbito europeo, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado. El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea. En este sentido, no cabe desconocer, por ejemplo, con el valor de herramienta informativa, el portal https://e-justice.europa.eu, gestionado por la Comisión Europea.

Por las consideraciones precedentes, puede considerarse que el poder de representación otorgado ante notaria francesa objeto de análisis en este expediente es susceptible de ser adecuado al ordenamiento español y, por tanto, es formal y funcionalmente equivalente a los autorizados por los notarios españoles, al tiempo que surte los mismos o más próximos efectos en el país de origen».

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