Sin pacto aceptado no hay cláusula compromisoria y los tribunales no pueden aplicar criterios de conveniencia para evitar el conocimiento del conflicto, extendiendo el arbitraje a quienes entre ellos nunca se pactó (AAP Zaragoza 20 enero 2020)

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El Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, de 20 de enero de 2020 estima un recurso de apelación del juzgado que admitió una declinatoria arbitral. De acuerdo con la Audiencia:

«(…) La respuesta, a criterio de la Sala, debe alcanzarse sobre la base del relevante alcance que tiene la cláusula compromisoria, ( art. 9.1º Ley 60/2003, de 23 de diciembre). El convenio arbitral excluye la jurisdicción, al impedir a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje ( art. 11.1º LA), y por tanto puede incidir en un derecho fundamental, el del acceso a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE). Por ello el acuerdo de solucionar un conflicto de forma heterónoma, a través de un tercero, exige una declaración de voluntad ad personam, además documentada y, como hemos advertido, inequívoca. En base a ello no es factible entender que ni el acto profesional ni ese grado de fungibilización que la Ley de sociedades profesionales llega a hacer entre el profesional que realiza el acto profesional propiamente dicho y la misma sociedad autoricen que la cláusula compromisoria alcance a los técnicos: la responsabilidad contractual que se reclama de los arquitectos alcanza a esa faceta. Pero no los convierte en parte contractual. Debiéndose reiterar aquí lo ya anticipado en el sentido de que la Ley de sociedades profesionales mantiene como centro y referente de los derechos y obligaciones a la sociedad, la que así se mantiene como único centro de imputación de los mismos (art. 5.2º Ley 2/2007). Y si se niega la aplicación de esa Ley y se quiere mantener la estricta regulación de la forma societaria que tenía al tiempo de suscribirse el contrato, la inaplicación de la cláusula de arbitraje a los árbitros e imposibilidad de extensión de la misma a los arquitectos resulta incontestable. Y que esto es así se desvelará en el propio escrito de oposición al recurso cuando se afirma que ‘una básica lectura de los documentos… no puede llevar a conclusión distinta que entender que no existió contrato alguno…’. Lo que no se salva por el hecho de que se diga en la oposición que, pese a ello, se les demanda como partes contractuales. Por mucho que así se afirme en la demanda esa condición ni es asumible por el tribunal ni se aceptó por los apelados. Que así, fuera de la operatividad de la Ley 2/2007, tomaría de dicho contrato lo que le interesaría, la cláusula de arbitraje a la par que niega su condición de parte contractual. Advirtiendo además que los demandados niegan el ejercicio en la demanda de la acción de responsabilidad de los técnicos derivada de la LOED, y si bien no se les puede negar razón en que existe un cierto y aún notable grado de confusión en los términos del suplico, también es cierto que en la demanda se ejercita con certeza esa acción, tradicionalmente denominada en el uso forense ‘por ruina’ o por ‘responsabilidad decenal’, con clara referencia a su origen legal, antes el art. 1591 Cc y ahora la LOED, con las consecuencias que más adelante advertiremos respecto a la sociedad misma. De estos criterios se colige que el único sometimiento a arbitraje es el contenido en el documento nº 15, contrato de asistencia técnica firmado exclusivamente por la sociedad profesional, entonces mera sociedad limitada y la promotora. El arquitecto que lo firma no lo hace en nombre propio, sino actuando en nombre de la sociedad. Y que se designen en el documento 15 bis a los técnicos no convierte a los mismos en centro autónomo de imputación contractual. Es ese acto la primera actuación para el desarrollo del contrato, la identificación de la persona física con habilitación y titulación suficiente para realizar el acto profesional. Designar no es contratar, moviéndose la relación contractual del técnico en la esfera de su vínculo con la sociedad profesional No en la del contrato promotor/sociedad profesional. No hay, bajo ningún concepto, sometimiento a arbitraje de los técnicos. No basta con que estos lo sepan, ni aunque lo aceptaran, pues la naturaleza contractual de la cláusula haría necesario que concurriese la voluntad de la promotora y la de los técnicos. Sencillamente no hay pacto entre ellos (…). No comparte la Sala el planteamiento de la recurrente que quiere acotar la cláusula compromisoria al tiempo de ejecución del contrato, de suerte que al finalizar la documentación del fin de obra se entendiera claudicante al sometimiento a arbitraje. El pacto comprendía el cumplimiento del contrato y, por ende, alcanza la otra cara de esa misma moneda; la de su incumplimiento. Las dudas se pueden plantear, con relación a la sociedad, respecto a la acción ejercitada en base a LOED. En efecto, es conocido que, recogiendo una consolidada jurisprudencia, la LOED diferencia entre la responsabilidad que resulta de esa Ley de la que sea secuente al incumplimiento del contrato (art. 17.1º LOED). Aunque puedan tener en parte una base común, su régimen jurídico es diferente, desde el alcance de su responsabilidad, los plazos de garantía y la prescripción. También la legitimación. Es un título diferente de imputación. Las acciones ejercitando la responsabilidad prevenida en la LOED se fundan en la demanda en la condición que tienen como propietarios de diversos departamentos. Legitimación que reconoce el art. 17.1º LOED. Además se dice ejercitar no sólo en interés propio sino en defensa de los intereses de la comunidad (las deficiencias afectan esencialmente a elementos comunes), extremo en el que no resulta ahora pertinente ahondar más de lo necesario para resolver la declinatoria planteada, anticipando así que es legitimación que en general vienen siendo admitida por la jurisprudencia (ATS 18 octubre 2017, Roj ATS 9417/2017, STS 30 octubre 2014, Roj 4341/2014 y STS 28/06/2011, Roj 4485/2011). Desde esta perspectiva, en la que se desvela la colectividad de intereses que entran en juego, parecería impertinente una aplicación extensiva de la cláusula compromisoria a un conflicto que encuentra sus sustento de una manera directa en la Ley (art. 17 LOED), no en el contrato que la recogía y en la que con precisión se detallaba que las disputas o controversias que puedan surgir y que se someten a arbitraje son las que pudieran traer causa ‘del cumplimiento o ejecución de este contrato’. Y dada la interpretación estricta que se debe dar a las cláusulas compromisorias la única acción que queda sometida a arbitraje es la relativa a la acción contractual. Pero no es pertinente cuando en base a diferente título de imputación lo que se resuelva afecta a una colectividad completamente ajena al contrato y a la cláusula compromisoria (…). Sin pacto aceptado y convenido no hay cláusula compromisoria, y sin que los tribunales puedan aplicar criterios de conveniencia o de oportunidad para evitar la división del conocimiento del conflicto, extendiendo el arbitraje a quienes entre ellos nunca se pactó».

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