De conformidad con el derecho canadiense, existe una atribución de tutela a favor de la demandante, que le atribuye el cuidado de la menor por lo que existe legitimación de la misma para interponer la demanda (AAP León 20 noviembre 2019)

El Auto de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de 20 de noviembre de 2019 estima el recurso de apelación presentado contra el Auto de fecha 5 de agosto de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de León, en el Procedimiento de Restitución/Retorno de Menores,  y revoca dicha resolución, acordando la admisión a trámite de la demanda de restitución de la menor Inmaculada. La Audiencia razona del modo siguiente: «El auto objeto del presente recurso inadmite a trámite la demanda razonando que, de acuerdo con el art. 778 quárter, párrafo tercero, de la LEC, la recurrente, tía paterna de la menor, no tiene legitimación activa para reclamar la restitución de la niña porque ni tiene la custodia de la menor, que correspondería de hecho a la madre, ni existe una resolución judicial que le haya reconocido un régimen de visitas o estancias que la madre haya infringido. Para promover el procedimiento previsto en el art. 778 quarter de la LEC, se encuentra legitimado, conforme al párrafo tercero, la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancias o visitas relación o comunicación del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad. Dicho precepto debe interpretarse a la luz del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre sustracción internacional de menores, que partiendo de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia, y de que se debe proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado, así como de asegurar la protección de visitas, tiene como finalidad, entre otras, ‘velar por que los derechos de custodia y visitas vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes (art. 1.b)’. Debiendo adoptar los Estados Contratantes todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. (art. 2). Siendo de aplicación el Convenio, a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado Contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o visita, el Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años. Tal y como se desprende de la documentación que se aporta con la demanda, la menor Inmaculada nació el día …  de 2015 en …, Columbia Británica (Canadá), hija de Justino , de nacionalidad canadiense, y Virginia , de nacionalidad española. La residencia habitual de la menor desde su nacimiento hasta su traslado a España con su madre, en torno al día 1 de octubre de 2018, estuvo en la población de … , Columbia Británica (Canadá), donde sus progenitores convivieron como pareja de hecho desde de julio de 2012, hasta que rompieron la relación años más tarde. El padre de la menor antes de su fallecimiento, como se acredita del documento de fecha 26 de mayo de 2018 denominado «designación de tutor en reserva o testamento», designo a la demandante como tutora de su hija para el caso de enfermedad terminal y a su fallecimiento, contando con las mismas responsabilidades parentales que el progenitor que realiza la designación. En fecha 4 de junio de 2018, el padre de la menor otorga Codicilo en el que designa  como tutor de su hija a su hermana la ahora recurrente. Dichas designaciones se llevan a cabo conformes con la Ley de Derecho Familiar, Estatutos de la Columbia Británica, 2011 capítulo 11 que como derecho extranjero se aporta con la demanda, en cuyos art. 53, 55 o 41 se regula la designación de tutor para el caso de fallecimiento de tutor que realiza la designación y la designación de un tutor en reserva para el caso de que el tutor se enfrente a una enfermedad terminal o incapacidad mental permanente para que al cumplirse las condiciones de la designación, dicho tercero se convierta en tutor del niño junto con el tutor que realiza la designación. Encontrándose entre las responsabilidades parentales, conforme al art. 41, a) tomar decisiones diarias que afecten al niño y el cuidado, control y supervisión diarios el niño, b) Tomar decisiones sobre el lugar de residencia del niño. Que conforme al art. 53 b), se trasmiten al tutor en caso de fallecimiento, al señalar. Si hubiera más de un tutor supérstite, que además son padres del niño, cada uno de los tutores supérstite tendrá las obligaciones parentales del tutor difunto con respecto al niño, salvo disposición en contrario de un acuerdo o una orden. Sera preciso pues determinar, si la custodia a que se refiere el derecho canadiense y que en principio según dichas disposiciones correspondería también a la demandante, se puede incluir en los supuestos de guarda y custodia, visitas, relación o comunicación a que se refiere el art. 778. Quarter. 3 de la LEC que otorga legitimación para demandar, considerando este Tribunal, que dicha norma procesal ha de ser interpretada, tal y como señala el Ministerio Fiscal en su informe, en el sentido de hacer real la tutela judicial efectiva y de conformidad con el Convenio de La Haya de 1980 que en su art. 5 dispone que la custodia comprende el cuidado del menor y decidir sobre su residencia y el art. 3 que dice que la custodia puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado. De conformidad con el derecho canadiense, existe una atribución de tutela a favor de la demandante-recurrente realizada conforme a aquél derecho, que le atribuye el cuidado de la menor por lo que entendemos de acuerdo el art. 778 Quarter.3 y el Convenio de la Haya de 1980, que existe legitimación de la misma para interponer la demanda sin perjuicio de lo que proceda decidir sobre el fondo del asunto».