La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoprimera, de 27 de marzo de 2019 afirma que «Nogensmenys, a efectes de provar que no ha donat el seu consentiment, qualsevulla de les parts podrà remetre’s a la llei del país en que tingui la seva residència habitual si de les circumstàncies resulta que no és raonable determinar l’efecte del comportament de tal part segons la llei prevista en l’apartat precedent». Fixem-nos, però, en que aquesta possibilitat d’argumentar la manca de consentiment segons Dret propi de la part (llei del lloc de residència habitual de la demandada, en aquest cas, Llei espanyola) ve condicionada perquè de les circumstàncies del cas no resultés raonable determinar els efectes del seu comportament segons la llei a la que les parts s’hagin sotmès per contractar. Si segons aquesta llei de residència habitual el contracte hagués de ser per escrit, p. ex., efectivament no seria raonable cap de les formes de consentiment tàcit possibles segons el Dret anglès. No és el cas. Segons Dret espanyol tampoc calen formalismes. Ja hem examinat el conjunt de circumstàncies. I hem conclòs que tant en base als principis del propi conveni marc com en base als principis que regeixen la contractació al nostre país l’actitud, la conducta de la part demandada, expressada pels successius correus electrònics examinats, mena cap a un consentiment exprés, cap a la contractació d’un producte financer concret, contractació que es regula no per l’ art. 1255 i 1258 Cc bàsicament, en defecte d’altra norma estructuradora (no tenim acumuladors en Dret codificat ni legal parlamentari espanyol, ni consta que estigui regulat per cap ús del comerç que hagi estat invocat com a vigent), sinó pel contracte marc que hauria estat acceptat tàcitament des del moment de demandar la contractació sotmesa a ell. No s’ha fet una aplicació correcta de l’art. 8.2 del Conveni per part de la sentència d’instància pels motius que manifesta. Perquè no és aplicable el dret espanyol a la fase precontractual on les parts es van quedar. S’havia d’haver establert -com ha fet aquest Tribunal- que les parts en negociació ja estaven sotmeses al Dret anglès. Per a contractar o no el conveni marc. No tenim dubte que hi ha hagut submissió al Dret anglès. De retruc, en contractar els continguts del Conveni Marc. Com hem ja apuntat més amunt, d’haver estat acceptat el conveni marc expressament, que no és el cas, tampoc seria tan transcendental la remissió al Dret anglès ja que el mateix conveni marc en realitat podria perfectament ser analitzat com simple conjunt d epactes entre parts també admissibles i vinculants segons el nostre Dret ( art. 1255 CC ). Efectivament, conté una normativa convencional aplicable entre les parts que també seria obligatòria segons el Dret personal o territorial de qualsevulla d’elles. Ara bé, encara que les parts encara que estiguessin sotmeses al dret anglès per a les negociacions prèvies, cal entendre que la part demandada tenia dret a invocar l’art. 8.2 del Conveni per tal d’analitzar si finalment hi ha hagut o no contracte. En aquest sentit estaria ben invocat l’art. 8.2 del Conveni per intentar demostrar que els suposats contractes són inexistents. És una facultat que dona el Conveni i que la part interessada té tot el dret d’invocar i el Tribunal ha d’aplicar. El problema és que el demandat ha romàs rebel i en l’audiència prèvia o posteriorment no pot reclamar l’aplicació d’aquest article. Que tampoc pot aplicar el Tribunal d’ofici ja que ve establert l’apartat 2 com una facultat o excepció per a la part que vulgui negar la seva adhesió. Però, encara que entenguéssim que la major connexitat -com a punt determinant d’aplicabilitat del dret obligacional anglès- encara perdura entre les parts al moment d’ analitzar si realment s’ha assolit o no una contractació, si s’han arribat a perfeccionar contractes subsumibles dintre del marc ofertat, caldrà analitzar si la conducta de la demandada com a acceptant davant d’una oferta va ser la que s’espera segons el Dret anglès i si reuneix tots per considerar un contracte perfeccionat. I restaria encara, en segon lloc, determinada la llei anglesa aplicable en base a l’ art. 4 del Conveni, per a la seva aplicabilitat pel tribunal espanyol, concloure que s’ha provat la seva vigència conforme a l ‘ art. 281 LEC : per bé que el Tribunal d’instància no ha fet ús de cap dels mitjans dels mitjans d’esbrinament que li facilita dit precepte, i que aquesta Sala ha admès el dictamen d’experts acompanyat per la part actora, no tenim cap dubte que aquest dictamen prova la vigència de la normativa anglesa respecte del conveni marc i de la regulació dels derivats financers oferts i, el que és més important, de les auctorities o jurisprudència, sobre temes de consentiment i acceptació en Dret anglès, però sempre pressuposant una acceptació del conveni marc que ja hem dit que no es dona abans de contractar específicament un dels derivats continguts en ell. No es tracta aquí de saber si és aplicable el dret anglès o el dret espanyol a la contractació dels derivats que pretén l’actora es van contractar. És indubtable que no seria mai aplicable el Dret espanyol a dita contractació, ni en tot ni en part, d’aquests derivats financers, perquè no estan regulats al nostre sistema. El cas aquí és si existeix o no acceptació del conveni marc i dels contractes posteriors segons Dret anglès».