El cambio de apellidos debe ser anulado por falta de competencia jurisdiccional de los tribunales españoles, pues se ha consolidado desde el nacimiento de la niña el apellido materno en primer lugar (SAP Barcelona 18 enero 2019)

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 18 de enero de 2019, estima parcialmente resuelve un recurso en relación con una sentencia que declaró la paternidad biológica del actor, Don Justino respecto de la menor Gregoria (nacida en Cagliari (Italia), consentida por la madre y por el Ministerio Fiscal. Dicho recurso fue promovido por la madre (demandada), con el objeto de impugnar diversos pronunciamientos sobre las medidas complementarias acordadas. Entre otros razonamientos la Sentencia afirma, en relación con la competencia y la ley aplicable que: “La primera cuestión que es de plantear de oficio, por tratarse de una cuestión de orden público e inderogable, es el de la competencia en materia de filiación, por ser de naturaleza imperativa e inderogable, estando los tribunales obligados a examinarla de oficio con carácter previo a la admisión de la demanda conforme establece la regla 4ª del art. 769  LEC al referirse la pretensión a una persona menor de edad, en relación con el art. 58 del mismo texto procesal. A tal efecto se debe remarcar que el fuero de competencia judicial respecto a las acciones de filiación ha quedado expresamente excluido de los tratados internacionales que obligan a España, por lo que se han de aplicar las normas generales de derecho interno en materia de derecho internacional privado. El art. 22 de la LOPJ establece que en materia de filiación y relaciones paterno-filiales son competentes los tribunales españoles cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda. No se ha puesto en duda en ningún momento que aun cuando la niña nació en Italia y reside en España, por cuanto la madre ha establecido en Barcelona su residencia habitual. En consecuencia, la competencia del juzgado de Barcelona que ha conocido del asunto, por ser el del domicilio del menor, así como el de su madre y su padre, es incuestionable. Por lo que se refiere al segundo de los presupuestos del enjuiciamiento, que es el de la ley aplicable, el art. 9 Cc en su párrafo 4) establece que el carácter y contenido de la filiación y las relaciones paterno filiales se regirán por la ley personal del hijo y, si ésta no pudiera determinarse, por la residencia habitual. En este caso y como ya se ha expresado en el párrafo precedente, la menor tiene la nacionalidad italiana por razón del nacimiento en dicho país, de madre también italiana. En consecuencia, las normas relativas a la nacionalidad, así como las normas correspondientes a la inscripción en el Registro civil correspondiente son las del referido país, mientras que las normas relativas a los deberes y derechos derivados de la filiación, son las españolas por cuanto la menor reside actualmente en España”. Asimismo la Audiencia se pronuncia respecto del orden de los apellidos de la menor en el siguiente sentido: “al tratarse de una materia relativa al estado civil, rige la ley italiana por ser la de nacionalidad de la menor, que no ha sido invocada ni acreditada por el actor. A mayor abundamiento, lo que se dispusiera en este aspecto implicaría la modificación de una inscripción en un registro que no está bajo la jurisdicción española, por lo que la competencia para el cambio del orden de los apellidos corresponde a los tribunales italianos ante los que, en todo caso, el actor podrá solicitar, si procediera a tenor de las normas del Derecho interno, modificar los apellidos que figuran inscritos. En consecuencia, el pronunciamiento respecto al cambio de apellidos debe ser anulado por falta de competencia jurisdiccional en este extremo de los tribunales españoles. Por otra parte, este caso presenta la peculiaridad de que el padre biológico no intervino ni expresó su consentimiento en el momento de la inscripción por cuanto no existía determinación de la paternidad, sin que consten actos del hoy recurrente para reconocer a la hija en dicho momento. No puede asimilarse esta situación a la que prevén los arts. 53 y 55 de la Ley de Registro Civil y 198 de su Reglamento, en aplicación de la regla del artículo 109 del Código Civil en el sentido de que, de forma subsidiaria a la declaración expresa de ambos progenitores corresponde consignar en primer lugar el apellido paterno, como expresión de la costumbre tradicional que otorga preferencia al varón. Mas no estamos ante un conflicto de interpretación de la norma registral (para la que la competencia la tiene Italia), sino de la prevalencia del principio general del interés del menor. En el caso de autos la personalidad de la niña se ha consolidado desde su nacimiento y como posesión de estado, ostentando en primer lugar el apellido materno. Es así como figura no solo en el registro civil (italiano), sino también en los documentos sanitarios. El primer motivo del recurso debe ser acogido, sin perjuicio del derecho del padre, y de la propia menor, a instar las acciones correspondientes ante los tribunales competentes para la corrección de las inscripciones registrales en Italia”.

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