Las situaciones que se originen en gestación subrogada en el extranjero podrían llegar a convertir las legislaciones nacionales en normas de carácter simbólico, vacías de contenido (AAP 16 octubre 2018)

320f07d2d06c

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 16 de octubre de 2018 confirma la decisión de instancia que, con apoyo en lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Reproducción Asistida, declaró no haber lugar a la adopción de los menores Secundino y Pablo por parte del Sr. Hilario, en su condición de pareja estable del identificado como padre Sr. Arcadio. Disconforme con esta decisión, el solicitante Sr. Hilario formuló el recurso de apelación en donde se rechaza, por una parte, la aplicación del referido art. 10 de la Ley 1 4/2006 de 26 de mayo, y se invoca, por otra parte, la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación nacido mediante gestación por subrogación. La parte apelante considera que no es de aplicación al supuesto de autos el denominado fraude de ley, con cita de diversas sentencias, y el art. 175 Cc. Tras un examen jurisprudencial exhaustivo, que incluye varios fallos del TEDH, la Audiencia considera que “es determinante la existencia de una resolución judicial dictada por tribunal extranjero competente, a la que se le atribuyen efectos en España, de acuerdo con la legislación nacional y ateniéndonos tanto a las Directrices de la Instrucción de la DGRN como a lo resuelto por el TS y el TEDH. Mientras el legislador, en el marco de las competencias que le son propias, no proceda a regular ésta técnica de reproducción asistida fijando los criterios básicos sobre su admisión, limitación o prohibición, sólo dentro del margen de la legislación actual y de la interpretación que de ella ha efectuado la jurisprudencia, podrán resolverse las cuestiones derivadas de la gestación subrogada, como el presente proceso de Jurisdicción voluntaria de adopción. Como advertía el TEDH en el caso Paradiso y Campanelli, las situaciones que se originen en gestación subrogada en el extranjero podrían llegar a convertir las legislaciones nacionales en normas de carácter simbólico, vacías de contenido. De ahí que, dado el estado actual de la materia , ante la necesidad de primar el interés del menor, debamos analizar cada uno de los supuestos que se vayan presentando con los instrumentos con que contamos, la norma , doctrina y jurisprudencia hasta aquí expuestas, teniendo muy presente el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas y que como ponía de relieve el TS , el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España, el interés superior del menor tiene la consideración de primordial” recordando que este principio ha de conjugarse con la protección de otros bienes y principios jurídicos como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, la evitación del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o garantizar que no se incurra en la mercantilización de la gestación y en última instancia de la filiación. Como también declara la Convención : “el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” y corresponde a los Estados Partes velar por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional, respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas (art. 8 ). Por tanto, y a tenor de lo dispuesto en el Convenio de Derechos del Niño, si un país como España dispone que la filiación se determina por el parto, deberá evitar que los niños sean separados de sus madres y velará por que sean cuidados por ellas (…). En conclusión, la presente resolución debe ceñirse tanto a lo que dispone la Ley de Reproducción Asistida, como a la doctrina y jurisprudencia del TEDH y Tribunal Supremo, en la misma línea trazada en nuestra anteriores resoluciones, es decir, la constatación de que se trata de una materia de orden público, que resulta de aplicación el principio del interés del menor y que debe en todo caso quedar garantizado el derecho a la integridad física y moral de la madre gestante. Sin embargo, no podemos equiparar este supuesto a los anteriores pues se trata de dos niños nacidos en el extranjero, a través de gestación subrogada o por sustitución, filiación inscrita en el Registro Civil consular y sin que conste resolución judicial extranjera y subsiguiente exequátur que pese a ello no ha sido impugnada lo que impide a este Tribunal entrar a valorar su corrección (…). Aun atribuyendo efectos a la inscripción registral de la paternidad, no constando suficientemente acreditado que la madre gestante tuvo la oportunidad de ser oída en un proceso contradictorio, con plenas garantías a sus derechos y que su renuncia o consentimiento a la adopción ha sido prestado con libertad y conocimiento de las consecuencias, presentes y futuras de su decisión para ella y para los hijos, no nos encontraríamos ante el asentimiento a que se refiere el art. 235-32 y el art. 235-41 del mismo CCCat. y por lo tanto no se cumplen los requisitos exigidos para la constitución de la adopción.

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