La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección decimoséptima, de 8 de septiembre de 2022, recurso nº 82/2021 (ponente: María Sanahuja Buenaventura) estima parcialmente un recurso de aplelación que, a su vez, estimó parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Constantino y Claudio contra … y declaró nulo los contratos que suscribieron en 2015 y 2016 por tener un objeto ilícito: obtener un bebé biológico de uno de los actores mediante gestación subrogada. De acuerdo con la Audiencia_

«(…) La STS de Pleno, de 6 de febrero de 2014 (que se transcribe prácticamente en la fundamentación de la sentencia de instancia), que contó con el voto discrepante de cuatro de los integrantes del Pleno, resuelve un supuesto en el que se resuelve una demanda de impugnación de la inscripción de nacimiento en el Consulado de California (EE.UU.) presentada por el Ministerio Fiscal, en que se impugna la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que acordó la inscripción en el Registro Civil español de la filiación de unos menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres intencionales, determinada por las autoridades de California con base en la legislación de dicho estado, en un expediente de Reconocimiento de decisión extranjera. Y el TS resolvió estimar la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra la resolución de la DGRN, de fecha 18 de febrero de 2009, dejando sin efecto la inscripción de nacimiento realizada en el Registro Civil Consular de Los Ángeles de los menores, debiendo proceder a la cancelación de la inscripción. La demanda que nos ocupa pretende el resarcimiento de las cantidades abonadas por nulidad del contrato, o por resolución por incumplimiento. Y lo cierto es que el incumplimiento es claro pues no se ha alcanzado el fin previsto. Y así se ha venido declarando en diferentes resoluciones por esta Audiencia Provincial, en supuestos idénticos planteados contra las demandadas, con contratos que tenían el mismo PACTO SÉPTIMO. El contrato suscrito por las partes, el 16 de septiembre de 2015 (para México, dto. 1 de la demanda), al que se remite respecto al clausulado el contrato suscrito el 7 de marzo de 2016 (para Rusia, dto. 11 de la demanda) acuerda:

«(…) GARANTÍA DE ÉXITO.- LA COMPAÑÍA garantiza el buen fin del contrato, es decir, el nacimiento de al menos un niño/a, comprometiéndose a devolver sus honorarios si no se lograse este fin. Para que la COMPAÑÍA asuma esta garantía es necesario que EL/LA/LOS CLIENTE/A/ES hayan seguido en todo momento las instrucciones de LA COMPAÑÍA, y no se hayan negado a continuar con el proceso. Si EL/LA/LOS CLIENTE/ A/ES se niegan a continuar con el proceso, por cualquier motivo o razón, LA COMPAÑÍA no vendrá obligada a devolver cantidad alguna. Si para la continuación del proceso fuesen necesarias nuevas implantaciones de embriones, o donante de óvulos, o cualquier tratamiento médico adicional no incluido en el paquete contratado, el gasto del mismo correrá por cuenta de EL/LA/LOS CLIENTE/A/ES, garantizando LA COMPAÑÍA la prestación de sus servicios hasta la consecución del objetivo. Si por el impago de dichos servicios adicionales, no pudiese concluirse favorablemente el contrato, no podrá en ningún caso considerarse incumplimiento de la presente cláusula por parte de LA COMPAÑÍA, dado que será debido exclusivamente al impago total o parcial del programa por parte de EL/A/LOS CLIENTE/A/ES. Si LA COMPAÑÍA, por cualquier causa o motivo sufragase parte o la totalidad de estos nuevos gastos (que corresponderían normalmente aEL/LA/LOS CLIENTE/A/ES) por nuevas implantaciones o cualquier otro gasto necesario, la presente cláusula quedará sin validez, no debiendo reembolsar LA COMPAÑÍA cantidad alguna».

Se ha venido entendiendo que la literalidad de la cláusula no deja margen de dudas, pues siendo un contrato de resultado, en cuanto que la compañía garantiza el buen fin del mismo, comprometiéndose a devolver sus honorarios si no se lograse, no alcanzado el fin, corresponde la devolución de los honorarios recibidos, que en este caso alcanzaron la suma de 65.216.- €, solicitándose asimismo la indemnización por los gastos en que incurrieron. La pretensión económica solicitada, debe ser en cualquier caso estimada, puesto que el incumplimiento es claro. Pero se peticionó en primer lugar la declaración de nulidad de los contratos suscritos entre las partes por vicios en el consentimiento y/o falta de objeto. Se afirma que … creó la apariencia de ser el primer Bufete de Abogados en España en materia de Gestación Subrogada, y así lo publicitaban en su Web (dtos. 2 y 3 de la demanda), ofreciendo los conocimientos jurídicos y los relativos a la forma de obtener el nacimiento de un hijo/a en aquellos países donde está permitido este tipo de reproducción. El cambio legislativo en el Estado de Tabasco se produjo después de la firma del primer contrato, por lo que se les envió la información para tramitarlo en Rusia, sin indicar que en este último país existía una clara prohibición de acceso por parte de parejas homosexuales a dichos tratamientos.

La resolución recurrida parte del hecho de que no hay duda de que los actores conocían que la gestación subrogada estaba y está prohibida en España, a lo que no hay nada que objetar. Pero una cosa es que en España no se pueda realizar, y otra distinta es que realizada en otro país en el que no esté prohibida, no se haya podido consumar el deseo de paternidad, del modo planteado por las demandadas, sin contravenir el ordenamiento jurídico español. De hecho, en cuanto a la inscripción del nacimiento en el Consulado hemos visto las discrepancias existentes entre la DGRN, y en el seno del propio Tribunal Supremo. Lo que ofertaban las demandadas era el asesoramiento legal en los dos países para solventar las dificultades de todo tipo que este tema planteaba. Por ello, no se comparte el criterio de la resolución recurrida respecto a la aplicación de la regla primera del art. 1.306 Cc, que aplica las consecuencias previstas para cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes. Por el contrario debe entenderse que la culpa estuvo solo de parte de las demandadas, por lo que debe aplicarse a la nulidad por vicio del consentimiento, al tener los contratos un objeto ilícito, la regla del 1.306.2 Cc, y estimar enteramente la demanda, condenando al abono de la cantidad solicitada, así como las costas de la primera instancia».