Declaración de traslado ilícito del menor de Suiza a España y orden de restitución inmediata

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, de 17 de abril de 2018, estimar el recurso de apelación interpuesto  contra una sentencia  dictada por el Juzgado de Primera Instancia, revocando la misma y, en su lugar, declarar que el traslado de Suiza a España llevado a cabo por el Sr. Feliciano , es ilícito, procediendo la restitución inmediata del menor a la Sra. Rafaela para su retorno al lugar de procedencia, Suiza. La Audiencia “si bien en el caso que nos ocupa hubo una previa sustracción ilícita por parte de la madre del menor, el transcurso de más de un año en Suiza sin instar la devolución o restitución a través de los mecanismos del Convenio de La Haya de 1980, provoca un cambio en la consideración de la residencia habitual del menor con efectos normativos como los antes señalados, y fijando así una situación jurídica que no puede ser desconocida ni alterada por otra actuación de facto no ajustada a la legalidad, convirtiendo su alteración en otra sustracción o traslado ilícito como es el llevado a cabo por el demandado. A salvo una prueba más detallada sobre el Derecho civil suizo en esta materia, no se ha controvertido que el régimen de patria potestad, su ejercicio conjunto por ambos progenitores, y en concreto la necesidad de su acuerdo para decidir el lugar de residencia, es similar al español, de forma que para alterar la situación de la residencia habitual en Suiza en los términos antes expuestos a los efectos de los Convenios de La Haya citados, era necesario el acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial. No ha sido el caso, de forma que el demandado procedió a realizar un traslado ilícito en el sentido del art. 3 del Convenio de La Haya de 1980 cuando después de viajar el día 12 de enero de 2018 a (…), estuvo en compañía de su hijo, y la madrugada del día 14 de enero de 2018 cogió al menor y lo trasladó a España (…) sin consentimiento de la madre (…). Pudiendo entenderse que en alguna ocasión ha existido dicho abuso, no existe un reflejo de una persistencia en el mismo. Los hechos relatados se refieren a septiembre de 2015 y a diciembre de 2017. Pero lo que es más importante, no parece que tal situación colocara en situación de riesgo al menor cuando, tras la separación de sus progenitores en agosto de 2016, el menor se quedó con la madre, sin que conste actuación alguna del padre para evitar tal situación sobre la base de la situación de peligro, de grave riesgo, en que quedaba el menor, hasta que en diciembre de 2016, casi cinco meses después, la madre se lleva a su hijo a Suiza. Tampoco ninguno de los episodios de abuso que se relatan se ha acreditado que hayan influido negativamente en el cuidado del menor, lo que si bien se comprende la dificultad de acreditar lo ocurrido durante poco más de un año en Suiza, sin embargo no ocurre lo mismo con el periodo de convivencia en España. Es por ello que, debiendo interpretarse de forma restrictiva estas excepciones a la restitución del menor, la situación valorada no se estima suficiente para apreciar un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. No es tampoco este el momento de resolver, ni siquiera indiciariamente, cuestión alguna sobre la mejor solución para el menor en orden a su guarda y custodia, como se desprende del art. 16 del Convenio de la Haya , sino únicamente de resolver sobre la restitución del menor retenido ilícitamente, lo que no impide sino que además será conveniente, sobre todo dados los términos en que las partes han planteado la capacidad de los progenitores a tal efecto, atribuyendo a ella problemas con el alcohol, y a él problemas de violencia familiar, iniciar lo antes posibles los trámites para que, por la autoridad competente, se tomen al respecto las decisiones oportunas”.

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