Desestimada una declinatoria arbitral por figurar la cláusula arbitral en unas condiciones generales no firmadas por lo que se supone que no fueron aceptadas

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El Auto de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta,  de 22 de marzo de 2018, desestima una declinatoria arbitral por entender que “la entidad O. devolvió firmada la parte que podríamos denominar ‘principal’ del contrato, pero no el anexo en el que se incluían estas condiciones generales de la contratación, con lo cual, racionalmente cabe colegir que fue aceptada una parte del contrato, pero al no devolverse firmadas las condiciones generales en la forma pedida por D., las mismas no consta fueren aceptadas, y dicha última entidad, con posterioridad, pudiendo comprobar la inexistencia de firma en el hipotético ejemplar devuelto, no efectuó exigencia alguna y D. comenzó a desempeñar sus servicios. Se produce una contraposición entre una cláusula que dice que las condiciones generales de contratación, entre las que se incluye la sumisión a arbitraje, forman parte integrante de la propuesta, y otra cláusula en la que solicita se devuelvan firmadas, y finalmente tal firma no se produce, pero el asesoramiento comienza a prestarse, dato expresivo de que a la entidad asesora le es irrelevante este anexo, que tácitamente no habría sido aceptado por ausencia de la firma solicitada. Incluso podría especularse si tales condiciones generales eran las alegadas por la actora y no otras, si bien O. no ha presentado una propuesta alternativa de tales condiciones generales. No es controvertido que se trata de condiciones generales de la contratación, propuestas por la entidad asesora, y dirigidas a una entidad que no puede considerarse consumidora, sino empresaria. Es obvio que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación también es aplicable a relaciones jurídicas entre empresarios, o con adherente empresario, como es el caso que nos ocupa, si bien con distintos efectos jurídicos que si se tratase de un consumidor”, Sentado esto, la Audiencia considera que “estas “condiciones generales de la contratación”, que, reiteramos, por motivo que se ignora, no fueron devueltas firmadas, a pesar de la solicitud expresa que se contiene en el último párrafo de las condiciones generales firmadas, no superan el control de incorporación, por cuanto no fueron firmadas, ni devueltas firmadas, lo que implícitamente supone que no fueron aceptadas por O. Quedan dudas de si pudieron o no ser conocidas pues la parte suscrita del contrato alude a las mismas, también podría especularse si eran las pretendidas por la entidad D.o eran otras, pero lo esencial es que no fueron devueltas firmadas, con lo cual no constan aceptadas, y no ha quedado acreditado que O. haya tenido oportunidad de conocerlas, de manera completa, al tiempo de la celebración del contrato, y, tampoco no constan aceptadas. Por aplicación de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la cláusula de sumisión a arbitraje no producirá efecto alguno y deberá tenerse por no puesta. No supera el control de incorporación”.

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