La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria, Sección Tercera, de 5 de septiembre de 2025,, recurso nº 2476/2025 (ponente: Rosalía Mercedes Fernández Alaya) estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Agueda, contra la sentencia de fecha 18 de agosto de 2025, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arrecife, revocando parcialmente el fallo recurrido, en el solo pronunciamiento referido a la restitución de la menor Leocadia, que deberá activarse en el país donde la niña se encuentre. Dicha sentencia mantiene incólume la declaración de ilicitud del traslado, debiéndose expedir los documentos y certificaciones procedentes a fin de que pueda solicitarse la restitución internacional sea cual sea el país en que la menor se encuentre. De conformidad con la presente sentencia:

“(…) Para resolver adecuadamente este litigio, y aunque esta cuestión no parece discutirse en la alzada, debe partirse de afirmar la competencia judicial internacional que corresponde en este caso a los tribunales españoles, cuya competencia debe apreciarse de oficio.

Así lo expresa con claridad nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en STS 979/2024 de 10 de julio:

‘Los criterios de competencia judicial internacional fijan la aptitud de los órganos de un Estado para conocer de la controversia suscitada por la situación privada internacional. La competencia judicial internacional es un presupuesto del proceso. La competencia judicial internacional debe ser examinada de oficio ( art. 38 LEC sentencia 624/2017, de 21 de noviembre), por lo que esta es la primera cuestión que vamos a abordar.

La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determina por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte ( art. 36 LEC). Los criterios de la Ley Orgánica del Poder Judicial se aplican de forma residual, pues conforme al art. 21.1 LOPJ, los tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas’.

La menor Leocadia tenía su residencia en España inmediatamente antes de su traslado, concretamente en Lanzarote, donde se encuentra empadronada y venía siendo atendida con su tarjeta sanitaria en el Servicio Canario de Salud, encontrándose también matriculada y asistiendo a la guardería. Por tanto, aunque la India (país al que al parecer ha resultado finalmente ser trasladada la niña) no es parte en el Convenio de La Haya de 1980, conforme a las leyes españolas y, en concreto, el art. 778 sexies LEC, el progenitor paterno está facultado para obtener en España la declaración de ilicitud del traslado o retención, más teniendo en cuenta que con carácter previo ya había iniciado y obtenido medidas previas (auto de fecha 19 de marzo de 2025), encontrándose en trámite el procedimiento principal de guarda en el Jugado de Primera Instancia n.º 4 de Arrecife, con lo que quedan fijadas sin género alguno de dudas la competencia judicial internacional y la territorial”.

“(…)Sentado lo anterior, habiendo invocado la apelante nulidad de actuaciones es preciso pronunciarse sobre este motivo de recurso, que desde ahora se adelanta será desestimado.

En efecto, la pretensión deducida por el actor D. Bartolomé lo fue al amparo del art. 778 sexies LEC, en solicitud de declaración del traslado ilícito de su hija Leocadia, de tres años de edad. El expediente se formalizó por los trámites de un expediente de jurisdicción voluntaria con apoyo en el art. 87 LJV y 158 CC.

Con la finalidad de obtener una resolución que especifique que el traslado o la retención lo han sido ilícitos, el citado art. 778 sexies LEC señala que podrán utilizarse los cauces procesales disponibles en el Título I del Libro IV para la adopción de medidas definitivas o provisionales en España, e incluso las medidas del artículo 158. Nada cabe por tanto objetar, en principio, al cauce procesal elegido por D. Bartolomé .

Cierto es que en la instancia parece haberse seguido un procedimiento sui generis, en cuya resolución definitiva se hace referencia a diversos apartados del mismo art. 778, pero con ello no se ha causado indefensión alguna a la recurrente, quien ha intervenido en el proceso sin vulneración alguna de su derecho a la tutela judicial efectiva.

No existe nulidad de actuaciones si no se ha causado una efectiva indefensión, que no concurre por el hecho de que se haya dictado una sentencia en lugar de un auto, ni siquiera aunque se hubieran omitido normas esenciales del procedimiento si por esta causa no se ha producido tal indefensión ( art. 225.4 LEC). Sí procedería nulidad si la resolución dictada lo hubiera sido diligencia de ordenación o decreto en lugar de auto o sentencia (art. 225. 6 LEC), lo que no es el caso.

Por demás, como recuerda el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, es reiterada jurisprudencia la que declara que la validez de una resolución no depende del nomen iuris utilizado, sino de su contenido material y de la tutela efectiva que dispensa (SSTS 21 junio 2001 y 12 noviembre 2008)”.

“(…) Pasando a resolver el fondo del asunto en relación con los motivos de recurso, cabe notar lo siguiente:

1.- La progenitora materna ha viajado por distintos países con su hija menor de edad Leocadia (Egipto, Sri Lanka, India), sin el consentimiento del progenitor paterno, impidiendo que padre e hija tengan contacto alguno al menos desde el mes de febrero de 2025.

2.- D. Bartolomé ha conocido lo anterior a través de redes sociales en que Dª Agueda publica algunas fotografías y anuncios en busca de niñera para la hija.

3.- El traslado de la niña se produjo cuando ya le había sido notificada a su madre la demanda de medidas previas de D. Bartolomé en que, entre otras, se solicitaba la prohibición de salida del territorio nacional sin autorización.

4.- Toda la actuación de Dª Agueda se ha producido con evidente vulneración del contenido de la responsabilidad parental que corresponde a ambos progenitores ( arts. 154 y 156 CC), e incumpliendo además lo pactado en relación con la guarda y relaciones paterno filiales en derechos y deberes que efectivamente el progenitor paterno se encontraba ejerciendo.

5.- Se ha acordado ya además la prohibición de salida del territorio nacional sin autorización de ambos padres o judicial previa, así como la retirada del pasaporte o expedición de uno nuevo, mediante auto de fecha 19 de marzo de 2025 dictado en procedimiento de medidas previas nº 190/2025.

6.- En el mes de julio de 2025 Dª Agueda ha informado a la organización SOS Desaparecidos que se encuentra dando la vuelta al mundo con su hija mientras escribe libros.

La ilicitud tanto del traslado como de la retención de la niña por su madre en el extranjero es por tanto evidente, sin que se aprecie error alguno en las conclusiones que la juzgadora de instancia alcanza al respecto. Procede en consecuencia la emisión de la decisión y certificación interesadas por el demandante.

Ahora bien, aunque consecuencia lógica de lo anterior es que Leocadia debe ser restituida a su lugar de residencia habitual en España, en el especial procedimiento en que nos hallamos no es posible acordar el retorno y, en este solo extremo, sí existe la incongruencia alegada en el recurso.

Así, es de ver que nuestras leyes procesales regulan dos procedimientos completamente diferentes, siendo el que nos hallamos el de declaración de ilicitud del traslado o retención internacional (art. 778 sexies) y no el de retorno o restitución (art. 778 quinquies), que debe activarse en el país donde la menor se encuentre, sin perjuicio de que en este caso pueda también seguirse

la ejecución del auto de medidas dictado con fecha 19 de marzo de 2025. La normativa internacional al respecto (en especial el Convenio de La Haya de 1980 y el Reglamento UE 2019/1111), así como las esenciales normas de cooperación en estos casos, si el menor se encuentra en territorio de un país no miembro de la Unión Europea o no parte del Convenio de La Haya), se sustentan en los siguientes principios:

1.- El principio superior del interés del menor ( STEDH 13 de julio de 2010), que generalmente se identifica con el mantenimiento de los lazos familiares con ambos padres. Es necesario evitar a los menores el denominado ‘conflicto de lealtades’ (STEDH de 17 de enero de 2012).

2.- El principio de celeridad. La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha llegado a acuñar el denominado principio de diligencia excepcional, con el que subraya la obligación de los Estados de resolver los procedimientos sobre menores con celeridad, teniendo en cuenta que el paso del tiempo puede derivar en la consolidación de situaciones de hecho que pueden resultar indeseadas y de muy complicada o imposible solución.

3.- La prohibición de decidir sobre el fondo de asunto, pero no la de adoptar medidas provisionales para salvaguardar el interés del menor.

La emisión de una declaración de ilicitud del traslado está dirigida a desarrollar el art. 15 del Convenio de La Haya de 1980, y responde a las dificultades que las autoridades competentes del estado requerido de restitución (cuando lo sea) puedan tener para resolver sobre la demanda de retorno de un menor sin estar seguras de cuál sería la aplicación al caso concreto del derecho de su residencia habitual. La declaración de ilicitud puede librarse aunque el menor se encuentre en un país que no haya suscrito el citado Convenio, porque apreciar una situación de sustracción internacional no equivale a ordenar judicialmente el retorno.

Por ello, al efecto de lo anterior, aun siendo ilícito el traslado no es posible acordar en este procedimiento como medida y en interés de la menor ex art. 158 CC la orden de restitución, aunque sí las siguientes (añadidamente a las ya acordadas por auto de fecha 19 de marzo de 2025)

a.- La prohibición de cualquier traslado de la menor en el extranjero -salvo que lo sea para regresar a su domicilio en Lanzarote-, sin consentimiento expreso fehaciente de ambos progenitores o, en su defecto, autorización del tribunal español competente.

b- La comunicación de las decisiones adoptadas en este asunto al Ministerio de Justicia, al Ministerio de Asuntos Exteriores y al Ministerio del Interior, a fin de que puedan activarse los protocolos correspondientes y los mecanismos de cooperación internacional tanto para la localización de la menor.

Por demás, teniendo en cuenta las especiales circunstancias de este caso se sugiere a los progenitores acudir a un proceso de mediación familiar transfronteriza con profesionales especializados en sustracción internacional de menores, en cuyo proceso sería muy conveniente la participación o colaboración de los abuelos maternos”.