El Auto de la Audiencia Provincial de A coruña, Sección Tercera, de 26 de marzo de 2025 , recurso nº 823/2024 (ponente: Rafael Jesús Fernández-Porto García) estima el recurso de apelación contra el auto de 23 de abril de 2024 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de A Coruña, en los autos del procedimiento de ejecución.
Los hechos del caso son los siguientes: En noviembre de 2006, el ciudadano irlandés don Alfonso transfirió 16.795,40 euros al despacho «Manzanares International Lawyers», con el encargo de que intermediaran en la compraventa de un apartamento en Marruecos promovido por «Société Résidences du Soleil, S.A.». A finales de diciembre de ese mismo año se firmó un contrato de promesa de compraventa, en el que se pactaba un precio total de 78.657,60 euros, abonado en parte y con el resto en tres plazos. El pago inicial fue canalizado por la intermediaria, que representaba a varios compradores. En abril de 2007, el Banco Popular Español (hoy Banco Santander) emitió un aval a favor de don Alfonso y doña Beatriz, garantizando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta (35.867,87 euros), en caso de que la vivienda no fuera entregada en los términos pactados. Aunque se concedió la licencia de obras, la vivienda no se terminó ni se entregó en el plazo convenido. En diciembre de 2020, los compradores reclamaron el cumplimiento del aval, y en diciembre de 2022 interpusieron una demanda ejecutiva contra el Banco Santander, solicitando 26.900,90 euros (más intereses), al amparo del artículo 517.2.9º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley 57/1968 sobre percepciones anticipadas en la compraventa de viviendas. En abril de 2023 se despachó ejecución por 42.424,58 euros. El banco se opuso alegando, entre otros motivos, que la operación estaba sujeta al derecho marroquí, que la Ley 57/1968 no era aplicable, que el aval había caducado, que los compradores incumplieron el contrato y que no se acreditó adecuadamente el pago de las cantidades reclamadas. Los ejecutantes impugnaron dicha oposición, defendiendo que el aval fue emitido por un banco español bajo normativa española y que existía entrega efectiva del dinero. El juzgado desestimó la oposición del banco, reconociendo la validez del aval como título ejecutivo conforme a la Ley 57/1968. Contra dicha resolución, Banco Santander interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que fue estimado con las siguientes consideraciones:
“(…) Aplicabilidad de la Ley 57/1968 al contrato de compraventa.
La primera cuestión que se plantea el apelante, al igual que ya se hizo en la oposición a la ejecución, es que no es aplicable la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, al contrato de compraventa datado a 29 de diciembre de 2006. Tras indicar que es la primera vez que se está exponiendo este argumento defensivo (por lo que no se podrían tener en cuenta resoluciones anteriores de esta Audiencia Provincial), se razona que los compradores son ciudadanos irlandeses, la vendedora es una sociedad marroquí (se añade que sigue teniendo actividad), que la vivienda está situada en Marruecos, el precio se paga en dirhams en un banco marroquí y las partes se someten a los tribunales de la ciudad marroquí de Tánger; por lo que, conforme al art. 10.5º Cc el contrato está sometido a la ley marroquí. Una norma española, la Ley 57/1968, no puede aplicarse extraterritorialmente a una promotora extranjera que construye en el extranjero.
El argumento debe ser estimado.
1.º) Como indica la parte apelante, estamos ante un contrato de venta de vivienda futura en el que los compradores son irlandeses, la promotora y vendedora es una sociedad marroquí, la vivienda está situada en Marruecos, el precio se paga en dirhams en un banco marroquí y las partes se someten a los tribunales de Tánger. Los únicos puntos de conexión con España son que los representantes de los intervinientes son españoles y que el contrato se dice que se otorga en Marbella.
2.º) El artículo 10.5 del Código Civil preceptúa: 5. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos…
Tanto apliquemos el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 (DOCE de 9 de octubre de 1980) sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, como las disposiciones del Código Civil, la ley aplicable al contrato es la marroquí, lo que excluye la aplicabilidad de la ley española. No puede aplicarse el derecho español a un contrato celebrado entre un irlandés y una sociedad marroquí, sobre la compra de un inmueble en Marruecos, por el mero hecho de que el representante del comprador tuviese su domicilio en España y por ello se otorgue el contrato en Marbella.
3.º) La Ley 57/1968, de 27 de julio, es aplicable exclusivamente a promociones realizadas en España. No es aplicable a promociones ejecutadas en el extranjero, adquiridas por un extranjero, promocionadas por una promotora extranjera y pagadas en el extranjero. La norma española no puede aplicarse extraterritorialmente. Ni los tribunales españoles serían competentes para enjuiciar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de ese contrato, conforme a lo normado en los artículos 22 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Cuestión distinta es para conocer de las obligaciones del aval, que sí somos competentes.
La primera conclusión es que las entregas a cuenta del precio final, en el contrato de compraventa litigioso, no están sometidas a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ni «Société Résidences du Soleil, S.A.» tenía obligación de cumplir dicha norma”
“(…) Sometimiento del aval prestado por «Banco Popular Español, S.A.» a la Ley 57/1968.
La segunda cuestión que plantea «Banco Santander, S.A.» es que, consecuencia de lo anteriormente dicho, el aval que prestó el 3 de abril de 2007 «Banco Popular Español, S.A.» tampoco estaría sometido a la Ley 57/1968, por lo que está caducado y por lo tanto no puede ser título ejecutivo. El motivo debe ser estimado.
1.º) La discusión jurídica que se plantea es la posibilidad de que un banco español pueda avalar, en los términos de la Ley 57/1968, a una promotora marroquí, ante un ciudadano irlandés, por una promoción en Marruecos, pese a que el contrato suscrito entre estos no se rige por la ley española ni, por lo tanto, es aplicable a dicho contrato las obligaciones que la Ley 57/1968 impone a los promotores que perciben pagos a cuenta de la vivienda futura.
En principio la respuesta debe ser negativa. Si se acepta que la Ley 57/1968 es aplicable exclusivamente a promociones realizadas en territorio español (podría cuestionarse su aplicabilidad si fuese una promotora española, que percibiese los ingresos a cuenta en España), y que por lo tanto que no es aplicable a la promoción que llevaba a cabo «Société Résidences du Soleil, S.A.», no puede concluirse que, sin embargo, sí es aplicable al banco que presta un aval a favor del promotor. En tanto en cuanto se está aplicando una doctrina jurisprudencial que extiende, en interpretación de la Ley 57/1968, los efectos de la garantía mucho más allá de lo establecido en el Código Civil y en el Código de Comercio para el contrato de fianza. No se está solicitando el cumplimiento del aval en sus términos literales, sino que se aplique a ese aval la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo Español, en la responsabilidad ex legede la Ley 57/1968, cuando se avaló el cumplimiento del contrato celebrado entre un irlandés y una sociedad marroquí, sobre un inmueble a edificar en Marruecos, pagado en un banco marroquí.
Solo en el supuesto de que en el contrato se hubiese pactado expresamente la aplicabilidad de las garantías que para el comprador confiere la española Ley 57/1968, o que en el aval así se recogiese específicamente, podría plantearse la aplicabilidad de dicha norma al aval.
No habiendo pacto expreso, la segunda conclusión es que el aval otorgado el 3 de abril de 2007 por «Banco Popular Español, S.A.», afianzando solidariamente a «Société Résidences du Soleil, S.A.» ante don Alfonso y doña Beatriz , no le es aplicable la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. No puede aplicarse una ley española al cumplimiento de un aval cuya obligación respaldada no está sometida al derecho español, salvo un pacto expreso que permita extender esa garantía de una forma análoga.
2.º) La tercera conclusión es que, no tratándose de un aval al que le sea aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la extensión de la garantía de la Ley 57/1968, sí opera plenamente el plazo de caducidad establecido en el propio aval. La fianza se extinguió el 31 de octubre de 2009.
3.º) La cuarta es que, no rigiéndose el aval por la Ley 57/1968, al margen de estar caducado, no constituye título ejecutivo del artículo 517.2.9º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La ejecución se fundamenta en el párrafo segundo de la Ley 57/1968:
En (errata en el original) contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.
Si el aval no está afectado por esa norma, no puede servir de título ejecutivo.
Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocando la resolución apelada, y dejando sin efecto el auto acordando dictar orden general de ejecución”
