La Sentencia de Tribunal Supremo del Reino Unido de 23 de abril de 2024 confirma una decisión del English Court of Appeal en el caso UniCredit Bank GmbH v RusChemAlliance [2024] EWCA Civ 64, que había concedido una anti-suit injunction contra RusChemAlliance LLC («RCA»), una entidad rusa en la que Gazprom tiene un interés directo, a pesar de la sede extranjera del arbitraje (en París).

La English Court of Appeal había revocado la decisión de la Commercial Court inglesa, en la que el tribunal inferior se había negado a emitir una ASI en el contexto de un acuerdo de arbitraje regido por la ley inglesa que preveía expresamente el arbitraje CCI en París, y había concedido la anti-suit injunction solicitada. Cabe reterner que una anti-suit injunction es una orden judicial que prohíbe a una parte iniciar o continuar con un procedimiento en una jurisdicción o foro distinto al acordado contractualmente, y está disponible en virtud del derecho inglés.

Este caso se refiere a los procedimientos iniciados por RCA en Rusia en incumplimiento de los acuerdos de arbitraje pertinentes y forma parte de una trilogía de solicitudes de anti-suit injunctions en Inglaterra. Todas las solicitudes se refieren a procedimientos iniciados por RCA en Rusia en contravención del foro de arbitraje acordado contractualmente. El requerimiento judicial obliga a la RCA a poner fin a los procedimientos iniciados en Rusia en contravención de un acuerdo de arbitraje regido por el Derecho inglés que preveía un arbitraje con sede en París.

El Tribunal Supremo coincidió con la Commercial Court en que Inglaterra era el foro más apropiado para considerar y determinar una solicitud de anti-suit injunction en estas circunstancias, sobre todo teniendo en cuenta que, si bien los tribunales franceses no emitirían por sí mismos anti-suit injunctions, sí las reconocerían. Por lo tanto, la English Court of Appeal y el Tribunal Supremo discreparon con la Commercial Court en que no debería concederse una ASI en circunstancias en las que no es un recurso disponible en virtud de la ley de la sede (es decir, la ley francesa).

Antecedentes

RCA, una empresa rusa, y UniCredit, un banco alemán, están implicados en un complejo litigio. RCA celebró contratos con terceros, Linde GmbH y Renaissance Heavy Industries LLC (denominados colectivamente el «Contratista»), para construir plantas de gas en Rusia por un coste total de unos 10.000 millones de euros. El Contratista recibió de RCA un anticipo de 2.000 millones de euros. Para garantizar el cumplimiento del contrato y el reembolso del anticipo, UniCredit emitió a favor de RCA siete bonos por valor de unos 420 millones de euros. Los bonos incluían una cláusula según la cual todas las obligaciones derivadas de ellos o relacionadas con ellos se regirían por la legislación inglesa y los litigios se resolverían mediante arbitraje de la CCI con sede en París.

Tras la invasión de Ucrania, el contratista informó a la RCA de que ya no podía cumplir los contratos debido a diversas sanciones de la UE. El contratista se negó a devolver los anticipos entregados. Es importante señalar que la propia RCA no está sujeta a sanciones del Reino Unido ni de la UE.

En respuesta, la RCA presentó una demanda contra UniCredit en Rusia, solicitando la recuperación de 448 millones de euros en virtud de los bonos. Los procedimientos se iniciaron en virtud de una ley federal rusa aprobada en 2020 que otorga a los tribunales de arbitraje estatales rusos la jurisdicción exclusiva sobre los litigios relacionados con personas y entidades sancionadas rusas, incluidas las entidades extranjeras controladas por ellas.

UniCredit reaccionó presentando una demanda ante la Commercial Court inglesa, alegando que la demanda rusa de RCA violaba la cláusula del acuerdo de arbitraje en los bonos, solicitando una anti-suit injunction para detener los procedimientos rusos Inicialmente, la corte concedió una medida cautelar a UniCredit ex parte, pero se negó a hacer que la medida cautelar fuera definitiva tras una deliberación posterior sobre la base de que la ley rectora del arbitraje era la ley francesa, no la ley inglesa, principalmente debido a la selección de París como sede del arbitraje, y que como tal una anti-suit injunction no debería concederse en las circunstancias. En cualquier caso, la Corte sostuvo que aunque la ley inglesa rigiera el acuerdo de arbitraje, Inglaterra no era el foro apropiado a efectos de la anti-suit injunction porque el «acuerdo de arbitraje […] prevé el arbitraje, no en Inglaterra, sino en otra jurisdicción». La Corte no estaba convencido de que no conceder la ASI impediría que se hiciera justicia sustancial en las circunstancias.

Decisión de la Court of Appeal

Dicha decisión fue revocada en apelación y se concedió la anti-suit injunction con el argumento de que, como la RCA no estaba domiciliada ni tenía presencia alguna en Inglaterra y Gales, el Tribunal de Apelación consideró si existía (i) un argumento sólido para una «puerta jurisdiccional» que permitiera la notificación fuera de la jurisdicción, y (ii) si Inglaterra era forum conveniens.

Se invocó la CPR6B 3.1(6)(c) para la puerta jurisdiccional relevante: si el contrato se rige por la ley de Inglaterra y Gales. Para determinar si el acuerdo de arbitraje se regía por la ley inglesa, la Court of Appeal aplicó la decisión del Tribunal Supremo del Reino Unido en Enka v Chubb [2020] UKSC 38 . Esta decisión estableció la siguiente regla general: si no se especifica la ley aplicable al acuerdo de arbitraje, la ley rectora elegida para el contrato principal (en este caso, la ley inglesa) se considerará la ley del acuerdo de arbitraje, incluso si la cláusula de arbitraje establece una sede en otro lugar.

Esta regla puede verse anulada por ciertos factores. Por ejemplo, si la ley de la sede incluye una disposición según la cual la elección de la sede dicta la ley que rige el acuerdo de arbitraje. Tras escuchar las declaraciones de los expertos, la Court of Appeal concluyó que la legislación francesa no contenía una disposición de este tipo. La ley francesa simplemente establece que la ley aplicable al acuerdo de arbitraje depende de la «intención común» de las partes. Esto no era suficiente para activar la excepción que el Tribunal Supremo del Reino Unido tenía en mente en Enka. En consecuencia, se aplicó la ley inglesa al acuerdo de arbitraje.

En su decisión, la Court of Appeal también confirmó el razonamiento en uno de los procedimientos espejo de que Inglaterra era forum covneniens para conceder una anti-suit injunction, Deutsche Bank v Ruschemalliance LLC [2023] EWCA Civ 1144. Era especialmente importante que, aunque los tribunales franceses no emitieran ASI, las reconocieran. En esa decisión, la Court of Appeal discrepó con la Commercial Court en que no debía concederse una anti-suit injunction en circunstancias en las que no fuera un recurso disponible en virtud de la ley de la sede (es decir, la ley francesa).

Posteriormente, la RCA recurrió ante el Tribunal Supremo del Reino Unido

Judgment of the Court of Appeal of England and Wales [2024] EWCA Civ 64

Lord Justice Males:

[…]

La ley aplicable al acuerdo de arbitraje

La naturaleza de la cuestión

42. Los principios para determinar la ley aplicable al acuerdo de arbitraje son los principios de conflictos de leyes del derecho consuetudinario inglés establecidos por la mayoría del Tribunal Supremo en Enka en [170]. Así, la ley aplicable al acuerdo de arbitraje será (a) la ley elegida por las partes para regirlo o (b) a falta de tal elección, el sistema jurídico con el que el acuerdo de arbitraje esté más estrechamente vinculado.
43. En consecuencia, la primera cuestión es si las partes han acordado la elección de la ley aplicable al convenio arbitral. Esto debe determinarse interpretando el acuerdo de arbitraje y el contrato que lo contiene como un todo, aplicando las reglas de interpretación contractual de la ley inglesa como ley del foro (Enka en [31] a [34]). Dicha elección de ley puede ser expresa o tácita.
44. Los principios cuarto y quinto del Tribunal Supremo son los siguientes:iv) Cuando no se especifique la ley aplicable al acuerdo de arbitraje, la elección de la ley aplicable al contrato se aplicará generalmente a un acuerdo de arbitraje que forme parte del contrato.v) La elección de un país diferente como sede del arbitraje no es, sin más, suficiente para negar la inferencia de que se pretendía aplicar al acuerdo de arbitraje una elección de ley rectora del contrato.
45. El cuarto principio parece describir una elección expresa de la ley aplicable a un acuerdo de arbitraje. Es decir, una elección expresa de la ley aplicable al contrato principal se entenderá generalmente que incluye una elección expresa de la ley aplicable a un acuerdo de arbitraje que forme parte de ese contrato. Sin embargo, el lenguaje de los principios quinto y siguientes, que se refieren a negar o justificar una inferencia en cuanto a la ley aplicable del acuerdo de arbitraje, sugiere que la Corte Suprema consideró una elección expresa de la ley del contrato principal como, en general, una elección implícita de la misma ley para regir el acuerdo de arbitraje. Pero, como se explica en [35], la distinción entre una elección expresa y una implícita en este contexto no es tajante.
46. En cualquier caso, está claro que la regla general, en un caso como el presente en el que el contrato principal se rige expresamente por la ley inglesa, y el acuerdo de arbitraje contenido en ese contrato prevé el arbitraje con una sede extranjera pero no dice nada específico sobre la ley que rige el acuerdo de arbitraje, es que se considera que las partes han hecho una elección de la ley inglesa como ley aplicable al acuerdo de arbitraje. Se dice que esta regla general se basa en principios importantes como la certeza, la consistencia, la evitación de la complejidad y la artificialidad, y la coherencia legal (Enka en [53] y [54]), aunque observo que la Law Commission ha sugerido que la ley en Enka es «compleja e impredecible» (Review of the Arbitration Act 1996, Final Report, paras 12.20 y 12.74) y ha recomendado una regla por defecto según la cual un acuerdo de arbitraje se regirá por la ley de la sede (para 12.77). Sea como fuere, la ley actual es que la regla general es la establecida por el Tribunal Supremo en Enka. Por lo tanto, el juez tuvo razón al tomar la norma general como punto de partida. Dado que la certeza, la coherencia, la evitación de la complejidad y la artificialidad, y la coherencia jurídica son fundamentos importantes del Derecho mercantil inglés, esta regla general no debe ser desplazada a la ligera.
47. El juez concluyó que la regla general quedaba desplazada, aplicando el sexto principio del Tribunal Supremo, que expongo de nuevo con mayor énfasis:vi) Factores adicionales que pueden, sin embargo, negar tal inferencia y pueden, en algunos casos, implicar que el acuerdo de arbitraje pretendía regirse por la ley de la sede son: (a) cualquier disposición de la ley de la sede que indique que, cuando un arbitraje esté sujeto a esa ley, el acuerdo de arbitraje también será tratado como regido por la ley de ese país; o (b) la existencia de un riesgo serio de que, si fuera regido por la misma ley que el contrato principal, el acuerdo de arbitraje sería ineficaz. Cualquiera de los dos factores puede verse reforzado por circunstancias que indiquen que la sede fue elegida deliberadamente como foro neutral para el arbitraje.
48. RCA se basa en el primero de estos factores adicionales, alegando que la ley francesa contiene una disposición que establece que cuando un arbitraje está sujeto a la ley francesa, el acuerdo de arbitraje también será tratado como regido por la ley francesa. En este caso, el propio arbitraje se rige por la ley francesa como ley curial, y el tribunal francés es el tribunal que ejerce la jurisdicción de supervisión sobre el arbitraje. Las cuestiones que se plantean son, por tanto, si la ley francesa contiene tal disposición y, en caso afirmativo, si dicha disposición niega la conclusión de que el acuerdo de arbitraje se rige por la ley inglesa.

Resumen de las alegaciones de las partes

49. En nombre de UniCredit, el Sr. Stephen Houseman KC adujo tres razones principales por las que en este caso debería aplicarse la regla general y no la excepción a dicha regla. En primer lugar, se basó en el amplio lenguaje de la cláusula de elección de ley de los bonos («Este bono y todas las obligaciones extracontractuales o de otro tipo derivadas de él o relacionadas con él»), alegando que la obligación negativa de no litigar un litigio comprendido en la cláusula de arbitraje (AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC [2013] UKSC 35, [2013] 1 WLR 1889 en [21] a [23]) es una «otra obligación derivada de o en conexión con» la fianza. En segundo lugar, afirmó que la excepción a la regla general a la que se refirió el Tribunal Supremo se limita a situaciones en las que la ley de la sede contiene una disposición legislativa que establece que el acuerdo de arbitraje se rige por dicha ley. En tercer lugar, afirmó que la excepción sólo se aplica cuando la ley de la sede establece directamente que (a falta de acuerdo expreso) un acuerdo de arbitraje se regirá por la ley de la sede, y que la ley francesa no contiene ninguna disposición de este tipo.
50. En nombre de la RCA, el Sr. Sa’ad Hossain KC apoyó el razonamiento del juez. Afirmó que la excepción a la regla general se basa en el reconocimiento por la mayoría del Tribunal Supremo de que puede considerarse que las partes son conscientes de la ley aplicable al elegir la sede del arbitraje, por lo que es suficiente para que se aplique la excepción que la ley de la sede aplique esa ley al acuerdo de arbitraje; en tal caso, la elección de la sede por las partes demuestra que tenían la intención de que esa ley se aplicara al acuerdo de arbitraje; y no hay ninguna base de principio para limitar esta excepción a las disposiciones legales.
51. El Sr. Hossain alegó además, a modo de Notificación de la Demandada, que este razonamiento se veía reforzado por el hecho de que la sede francesa había sido elegida como foro neutral; y, con carácter subsidiario, que la elección de una sede francesa excluía al menos cualquier conclusión de que las partes habían elegido la ley inglesa para regir el acuerdo de arbitraje, de modo que las partes no habían hecho elección alguna de la ley que regiría el acuerdo de arbitraje. En este último caso, se aplicaría el octavo principio del Tribunal Supremo, con el resultado de que el acuerdo de arbitraje se rige por la ley francesa viii) A falta de elección de la ley aplicable al convenio arbitral, éste se regirá por la ley con la que presente los vínculos más estrechos. Cuando las partes hayan elegido una sede de arbitraje, ésta será generalmente la ley de la sede, incluso si ésta difiere de la ley aplicable a las obligaciones contractuales sustantivas de las partes.

Análisis

52. Los principios para determinar la ley aplicable a un acuerdo de arbitraje han sido ahora establecidos con autoridad por la decisión de la mayoría de la Corte Suprema en el caso Enka. Por lo tanto, es innecesario recorrer de nuevo la jurisprudencia anterior sobre este tema.
53. Como ha explicado el Tribunal Supremo, la búsqueda de la ley rectora de un acuerdo de arbitraje requiere que el tribunal interprete el contrato de las partes, incluida la cláusula de arbitraje, para ver si han hecho una elección de la ley rectora, ya sea de forma expresa o implícita. Los principios establecidos por el Tribunal Supremo en [170], tanto la regla general como las excepciones a la misma, son el resultado de ese proceso de interpretación. Representan, por lo tanto, lo que se puede considerar que las partes pretenden conseguir cuando eligen una ley aplicable al contrato principal que es diferente de la ley de la sede del arbitraje. Es notable también que cuando el Tribunal Supremo volvió sobre este tema en Kabab-Ji SAL v Kout Food Group [2021] UKSC 911, [2021] Bus LR 1717 (Kabab-Ji), Lord Hamblen y Lord Leggatt en [28] trataron [170] de su sentencia en Enka como un resumen suficiente de las conclusiones del tribunal.
54. Lógicamente, la primera cuestión a considerar es si los términos particulares de la cláusula de elección de ley, cláusula 11, equivalen a un acuerdo expreso sobre la ley aplicable al convenio arbitral. Se recordará que esta cláusula establecía:’11. El presente Bono y todas las obligaciones extracontractuales o de otro tipo derivadas del mismo o relacionadas con él se interpretarán y regirán por la legislación inglesa».

55. La cuestión es si la obligación negativa, inherente a una cláusula de arbitraje, de no iniciar procedimientos judiciales sobre el fondo de una controversia susceptible de arbitraje es una «otra obligación» en el sentido de esta cláusula. Acepto la alegación del Sr. Hossain de que no lo es. La frase «obligaciones extracontractuales o de otro tipo» amplía la elección de la ley inglesa más allá de las obligaciones contractuales de las partes, pero no obstante se refiere a obligaciones relacionadas con la ejecución sustantiva de los bonos por las partes. Deja claro que las partes pretenden que las obligaciones derivadas (por ejemplo) de responsabilidad extracontractual o de restitución también se rijan por la ley inglesa, pero a mi juicio no tiene nada que decir sobre la ley aplicable al acuerdo de arbitraje. La referencia a «otras obligaciones» garantiza que las obligaciones no recogidas en las palabras anteriores de la cláusula 11 se regirán por la ley inglesa. Pero la obligación negativa inherente a una cláusula de arbitraje es una obligación contractual. El razonamiento del Tribunal Supremo en Enka es que el acuerdo de arbitraje es una cláusula contractual que forma parte del vínculo, como cualquier otra cláusula contractual, de modo que una cláusula que establezca que las cláusulas contractuales se rijan por la ley inglesa incluye la cláusula de arbitraje. En consecuencia, la ley aplicable al acuerdo de arbitraje se regula en las primeras palabras de la cláusula 11 («Esta fianza… se interpretará y regirá por la ley inglesa»), y no por la referencia posterior a «otras obligaciones».
56. En consecuencia, los términos de la cláusula 11 no permiten al banco evitar acogerse a la excepción a la regla general establecida por el Tribunal Supremo en Enka en [170(vi)].
57. Esta excepción a la regla general, según la cual la ley aplicable al convenio arbitral será la ley de la sede cuando la ley de la sede así lo prevea, es en sí misma una conclusión sobre la intención de las partes. Las palabras que he subrayado de la formulación de la excepción por el Tribunal Supremo (véase [47] supra) sugieren que no se trata de una regla inflexible, y que su aplicación depende de todas las circunstancias, incluyendo lo que pueda considerarse que las partes sabían sobre el contenido de la ley de la sede. El Tribunal Supremo lo dejó claro en [69] y [94]: «69. Si una elección de la ley de la sede conlleva alguna implicación de que las partes pretendían que el mismo sistema legal rigiera el acuerdo de arbitraje – y, si es así, la fuerza de tal implicación – debe depender del contenido de la ley de la sede relevante.» ’94. … Mientras que una elección de sede y de ley curial es capaz en algunos casos (basándose en el contenido de la ley curial relevante) de apoyar una inferencia de que las partes estaban eligiendo la ley de ese lugar para regir el acuerdo de arbitraje, el contenido de la Ley de Arbitraje de 1996 no apoya tal inferencia general cuando el arbitraje tiene su sede en Inglaterra y Gales».

58. Es evidente que, al formular esa excepción, el Tribunal Supremo tenía principalmente en mente disposiciones legislativas como las existentes en Suecia y Escocia. La mayoría las puso como ejemplo, contrastándolas con la posición en Inglaterra y Gales en virtud de la Ley de Arbitraje de 1996: ’70. En Carpatsky Petroleum Corpn v PJSC Ukrnafta [2020] EWHC 769 (Comm); [2020] Bus LR 1284, el demandante solicitó la ejecución en Inglaterra y Gales de un laudo arbitral dictado en Suecia. Se opuso a la ejecución alegando (entre otros motivos) que no existía un acuerdo de arbitraje válido en el contrato entre las partes. Este argumento dependía de la suposición de que la validez del acuerdo de arbitraje se regía por la ley de Ucrania. El contrato establecía que la «ley de fondo de Ucrania» se aplicaría «al examen de las controversias». Butcher J sostuvo (en los párrafos 67-71) que esto no era una elección de la ley ucraniana para regir el acuerdo de arbitraje y que, dadas las circunstancias, la elección de Estocolmo como sede de cualquier arbitraje demostraba una elección implícita de que la validez e interpretación del acuerdo de arbitraje debería regirse por la ley sueca. Sus razones fueron que (1) era razonable inferir que las partes habían elegido deliberadamente un foro neutral para resolver sus disputas y, por lo tanto, «pretendían que la ley de esa jurisdicción determinara las cuestiones relativas a la validez y el alcance de esa elección»; y (2) al elegir Suecia como sede del arbitraje, las partes aceptaron la aplicación de la Ley de Arbitraje sueca, incluido el art. 48 que establece que, a falta de acuerdo sobre la elección de la ley aplicable a un acuerdo de arbitraje con una conexión internacional, el acuerdo de arbitraje se regirá por la ley del país en el que, en virtud de dicho acuerdo, se haya celebrado o vaya a celebrarse el procedimiento de arbitraje. De ello se deduce que, al establecer una sede sueca, las partes estaban acordando implícitamente que la ley sueca debía regir el acuerdo de arbitraje. También podría extraerse una deducción similar cuando un contrato contiene un acuerdo de arbitraje en Escocia. El art. 6 de la Ley de Arbitraje (Escocia) de 2010 establece: «Cuando – (a) las partes en un acuerdo de arbitraje acuerden que un arbitraje en virtud de ese acuerdo se celebre en Escocia, pero (b) el acuerdo de arbitraje no especifique la ley que lo regirá, entonces, a menos que las partes acuerden otra cosa, el acuerdo de arbitraje se regirá por la ley escocesa.» Sin embargo, no existe una disposición similar en la Ley de Arbitraje de 1996. …’
59. Sin embargo, no creo que la excepción a la regla general identificada por el Tribunal Supremo en [170(vi)] se limite necesariamente a disposiciones legales u otras disposiciones legislativas, aunque estos fueron los únicos ejemplos dados por el Tribunal Supremo de cuándo podría aplicarse la excepción y es relativamente fácil concluir que puede considerarse que las partes conocían el contenido de la legislación específicamente relacionada con el derecho del arbitraje en la sede elegida. En principio, sin embargo, me parece que una norma suficientemente clara de la ley de la sede establecida por la jurisprudencia es capaz de satisfacer la excepción. El que lo haga o no en un caso concreto debe depender del contenido de la norma en cuestión y de si se trata de una norma de la que pueda considerarse que las partes tenían conocimiento, como para negar la regla general de que el acuerdo de arbitraje se rige por la ley aplicable al contrato principal. Al considerar esta cuestión, es necesario tener presente el quinto principio del Tribunal Supremo, según el cual cuando existe una elección de ley como ley rectora del contrato principal, la elección de un país diferente como sede del arbitraje no es, sin más, suficiente para negar la inferencia de que se pretendía aplicar al acuerdo de arbitraje una elección de ley rectora del contrato.
60. El juez resumió la ley francesa pertinente de la siguiente manera: ’15. En este caso, el demandado ha respondido a la sugerencia de que el tribunal es competente por ser el inglés la ley propia del acuerdo de arbitraje diciendo que en el presente caso tales inferencias quedan negadas por la ley de la sede, que es francesa, y que establece que los tribunales franceses considerarían que el acuerdo de arbitraje está sujeto a lo que su experto describe como normas sustantivas francesas aplicables al arbitraje internacional. Esto, de hecho, parece ser terreno común. 16. El abogado de la parte demandante ha resumido la cuestión de esta manera en el párrafo 39(b) del esqueleto argumental de la parte demandante. «Los expertos están de acuerdo en que el tribunal francés seguiría el enfoque de Municipalité de Khoms El Mergeb v Société Dalico y aplicaría “una norma sustantiva del derecho internacional del arbitraje”, según la cual la existencia y la eficacia del acuerdo de arbitraje se determinarán de acuerdo con la intención común de las partes.» 17.También es comúnmente aceptado que no existe ninguna disposición legal en este sentido en el derecho francés, sino que los principios pertinentes han sido elaborados a través de los tribunales.
61. Este resumen concuerda con la prueba pericial de la propia RCA: La Cour de cassation francesa (el más alto tribunal francés en materia civil, mercantil y penal) proporcionó orientación sobre cómo determinar la ley aplicable al acuerdo de arbitraje en la sentencia Dalico de 1993. En ese caso, la Cour de cassation dictaminó que: «En virtud de una norma sustantiva del derecho internacional del arbitraje, el acuerdo de arbitraje es jurídicamente independiente directamente o por referencia y … su existencia y eficacia deben apreciarse, con sujeción a las normas imperativas del derecho francés y o del orden público internacional, sobre la base de la intención común de las partes, sin referencia alguna al derecho estatal». Aunque la redacción exacta ha variado a lo largo de los años, esta orientación ha permanecido intacta durante los últimos 30 años.

62. Añadiré que esto es idéntico a lo que se consideró que era el contenido del Derecho francés sobre esta cuestión en el asunto Kabab-Ji: véase la sentencia del Tribunal Supremo en el asunto Kabab-Ji en [88].
63. Por lo tanto, el principio del derecho francés no es que la elección de París como sede del arbitraje signifique ipso facto que el derecho francés debe regir el acuerdo de arbitraje, sino que el derecho que rige el acuerdo de arbitraje depende de la intención común de las partes. Esto se aleja considerablemente de lo que el Tribunal Supremo contempló como suficiente para que se aplicara la excepción. Por lo tanto, yo concluiría que la ley francesa no contiene una disposición «que indique que, cuando el arbitraje esté sujeto a esa ley, el arbitraje también será tratado como regido por la ley de ese país». Sólo contiene una disposición que establece que la ley que rige un acuerdo de arbitraje se determinará de conformidad con la intención común de las partes, pero eso, en última instancia, no difiere del principio que se aplica en el Derecho inglés. En consecuencia, la excepción a la regla general no es aplicable.
64. Me refuerza en esta conclusión el hecho de que, aunque la cuestión principal en Kabab-Ji se refería a la ley aplicable al acuerdo de arbitraje, no parece habérsele ocurrido al Tribunal Supremo que el acuerdo de arbitraje en ese caso se rigiera por la ley francesa de conformidad con la excepción a la regla general en Enka en [170(vi)]. En Kabab-Ji, como en el presente caso, el contrato principal se regía expresamente por la ley inglesa, con arbitraje en París bajo las reglas de la CCI. Estrictamente, la cuestión de la ley del acuerdo de arbitraje se planteó en virtud de la Convención de Nueva York y no en el common law, pero se aceptó «que los principios generales resumidos en Enka, en el párrafo [170], son aplicables cuando un tribunal inglés está aplicando la s 103(2)(b) de la Ley de 1996 para determinar si las partes han elegido la ley que debe regir su acuerdo de arbitraje y, en caso afirmativo, qué ley han elegido» (véase Kabab-Ji en [36]). Como ya he señalado, el Tribunal Supremo era consciente de la ley francesa pertinente, pero sin embargo sostuvo que el acuerdo de arbitraje se regía por la ley inglesa. Este fue, por tanto, un sorprendente caso del perro que no ladró.
65. En cualquier caso, la intención común de las partes debe determinarse necesariamente a partir de lo que han dicho en su contrato. No hay otra fuente disponible. Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho inglés, que es el sistema jurídico que las partes han elegido para regir su contrato, la elección del Derecho inglés para regir el contrato principal conlleva la elección del Derecho inglés para regir el acuerdo de arbitraje. No se trata de que un tribunal francés, aplicando sus propias normas de conflicto, pudiera llegar a una conclusión diferente.
66. En estas circunstancias, es innecesario decir mucho sobre la Notificación de la Demandada. El primer argumento del Sr. Hossain aquí fue que Francia fue elegida como foro neutral. Se basó en la frase final de Enka en [170(vi)]: ‘Cualquiera de los dos factores puede verse reforzado por circunstancias que indiquen que la sede fue elegida deliberadamente como foro neutral para el arbitraje’.

67. Confieso cierta dificultad para comprender cuándo se aplicará este refuerzo. Casi todos los grandes centros de arbitraje internacional son elegidos por las partes porque ofrecen un foro neutral. Pero eso no puede ser suficiente para desplazar la regla general de que la elección de la ley para el contrato principal conlleva la elección de la ley para el acuerdo de arbitraje, y que la elección de un país diferente como sede del arbitraje no es, sin más, suficiente para negar esa elección de ley. De lo contrario, la excepción se tragaría la regla general. Es evidente, por lo tanto, que la elección de un foro neutral sólo entrará en juego para reforzar una conclusión provisional de que la ley de la sede debe aplicarse como resultado de uno de los factores establecidos en [170(vi)]. Como he llegado a la conclusión de que esos factores no concurren en este caso, no es necesario seguir examinando este punto. No obstante, debo señalar que, aunque el Sr. Hossain se refirió a las pruebas de las negociaciones de las partes que, según él, demostraban que se había elegido París como sede neutral, retiró la confianza en esas pruebas cuando se le preguntó cómo podían conciliarse con el principio de que las negociaciones previas al contrato no son admisibles para interpretar un contrato (Investors Compensation Scheme v West Bromwich Building Society [1997] UKHL 28, [1998] 1 WLR 896.): «La ley excluye de los antecedentes admisibles las negociaciones previas de las partes y sus declaraciones de voluntad subjetiva»).
68. El segundo punto de la Comunicación del demandado del Sr. Hossain se basaba en el octavo principio del Tribunal Supremo en Enka (énfasis añadido): viii) A falta de elección de la ley aplicable al acuerdo de arbitraje, éste se regirá por la ley con la que esté más estrechamente vinculado. Cuando las partes han elegido una sede de arbitraje, ésta será generalmente la ley de la sede, incluso si ésta difiere de la ley aplicable a las obligaciones contractuales sustantivas de las partes.

69. Este fue el principio decisivo en el propio caso Enka, en el que el contrato principal no contenía ninguna elección de ley. En consecuencia, la ley aplicable al acuerdo de arbitraje debía determinarse aplicando el criterio de la conexión más estrecha, lo que llevó a la conclusión de que se aplicaba la ley inglesa como ley de la sede (véase [171]). Pero cuando, como en el presente caso, el contrato principal contiene una elección expresa de ley, la regla general de [170(iv)] se aplicará, y representa una elección de ley para el acuerdo de arbitraje, a menos que dicha elección sea negada por uno de los factores identificados en [170(vi)] que apuntan a una elección de la ley de la sede. Por lo tanto, cuando existe tal elección expresa de la ley que rige el contrato principal, no habrá lugar para un principio que dependa de «la ausencia de cualquier elección de ley que rija el acuerdo de arbitraje».
70. Por todas estas razones, concluyo que el acuerdo de arbitraje en los bonos se regía por la ley inglesa.

Foro apropiado

71. La siguiente cuestión es si, en los términos de la CPR 6.37(3), Inglaterra y Gales es «el lugar apropiado para presentar la demanda». Impartiendo la única sentencia del Tribunal Supremo en el asunto Vedanta Resources Plc v Lungowe [2019] UKSC 20, [2020] AC 1045, Lord Briggs explicó que esto puede implicar dos factores distintos, uno relacionado con el foro natural para la reclamación y el otro con si existe un riesgo real de que la justicia sea inalcanzable en ese foro: 66… CPR 6.37(3) establece que: «El tribunal no dará permiso [para notificar el formulario de demanda fuera de la jurisdicción] a menos que esté convencido de que Inglaterra y Gales es el lugar adecuado para presentar la demanda» (el subrayado es mío). La frase en cursiva es el último de una serie de intentos de los juristas ingleses de etiquetar un concepto que viene de antiguo. … La descripción detallada más conocida del concepto se encuentra en el famoso discurso de Lord Goff of Chieveley en el caso Spiliada, resumido mucho más recientemente por Lord Collins en el caso Altimo en el párrafo 88 de la siguiente manera: «La tarea del tribunal es identificar el foro en el que el caso puede ser juzgado adecuadamente para los intereses de todas las partes y para los fines de la justicia; …» Este concepto requiere generalmente un examen sumario de los factores de conexión entre el asunto y una o más jurisdicciones en las que podría ser litigado. Entre ellos se incluyen cuestiones de conveniencia práctica como la accesibilidad a los tribunales para las partes y los testigos y la disponibilidad de una lengua común para minimizar los gastos y el potencial de distorsión que conlleva la traducción de las pruebas. Aunque son importantes, no son necesariamente concluyentes. Los factores de conexión también incluyen cuestiones como el sistema jurídico que se aplicará para decidir las cuestiones, el lugar donde se produjo la acción u omisión ilícita y el lugar donde se produjo el daño. …88, Incluso si el tribunal concluye (como yo lo habría hecho en el presente caso) que una jurisdicción extranjera es el lugar adecuado en el que debe juzgarse el asunto, el tribunal puede, no obstante, permitir (o negarse a anular) la notificación del procedimiento inglés al demandado extranjero si está convencido, mediante pruebas convincentes, de que existe un riesgo real de que no pueda obtenerse una justicia sustancial en esa jurisdicción extranjera. El mismo criterio era aplicable, antes de Owusu v Jackson [2005] QB 801, en el contexto de una solicitud de suspensión de un procedimiento inglés contra un demandado notificado dentro de la jurisdicción. La cuestión de si existe un riesgo real de que no pueda obtenerse una justicia sustancial suele tratarse de forma separada y distinta de la ponderación de los factores de conexión que constituye el núcleo de la cuestión del lugar apropiado, pero ello se debe más a que exige un análisis separado y cuidadoso de pruebas claramente distintas que a que sea una cuestión inherentemente diferente. Si existe un riesgo real de denegación de justicia sustancial en una jurisdicción concreta, entonces me parece obvio que es poco probable que sea un foro en el que el asunto pueda juzgarse de la forma más adecuada para los intereses de las partes y los fines de la justicia».

Resumen de las alegaciones de las partes

72. En nombre de UniCredit, el Sr. Houseman afirmó que es abusivo que RCA, habiendo establecido la competencia exclusiva del tribunal ruso sobre la base de que el acuerdo de arbitraje es inaplicable e inoperante, afirme que se puede obtener una justicia sustancial en un arbitraje en París. Pero en cualquier caso, afirmó que existe al menos un riesgo real de que dicha justicia no pueda obtenerse allí. Un laudo de indemnización por daños y perjuicios no sería un recurso suficiente; un laudo no sería ejecutable en Rusia; y sin una medida cautelar del tribunal inglés en vigor, habría un riesgo real de que RCA obtuviera una medida cautelar contra la demanda del tribunal ruso que le impediría de todos modos proseguir con un arbitraje.
73. En nombre de la RCA, el Sr. Hossain alegó que Francia es el foro natural para esta demanda, y es un foro disponible donde UniCredit puede obtener una justicia sustancial. El hecho de que los tribunales franceses no dispongan de una orden judicial contra la demanda no significa que no se pueda obtener una justicia sustancial allí. Se podría obtener una reparación adecuada en un arbitraje y no hay pruebas de que RCA tomara medidas para frustrar el desarrollo de dicho arbitraje.

Análisis

74. Como he explicado, la cuestión del foro apropiado es donde el caso «puede ser adecuadamente juzgado para los intereses de todas las partes y para los fines de la justicia». En el asunto Deutsche Bank, este tribunal no tuvo dificultad en identificar los «fines de la justicia» en un caso como el presente: ’38. No hay dificultad en identificar lo que la ley inglesa considera como requerido por «los fines de la justicia» en un caso como el presente. La política del Derecho inglés es que las partes en los contratos se adhieran a ellos y, en particular, que no lo hagan las partes en un acuerdo de arbitraje, que con ello han acordado implícitamente no litigar en otro lugar. El tribunal inglés, ante un contrato regido por la ley inglesa que contenga una promesa de una parte de no hacer algo y una amenaza de una parte de hacer la misma cosa que ha prometido no hacer, hará cumplir fácilmente y por lo general esa promesa por mandato judicial. …’

75. Sobre la base de la evidencia del derecho francés de que aunque el tribunal francés no concedería por sí mismo un requerimiento antiprocesal, y no consideraría tal requerimiento como una interferencia con su propia jurisdicción, este tribunal concluyó que el tribunal inglés y no el francés era el foro apropiado para la demanda, por las razones expuestas en [40] y [41] de la sentencia en el asunto Deutsche Bank, que he citado en [32] supra. Y ello «por la sencilla razón de que una demanda de este tipo no puede hacerse efectiva en Francia». La prueba del derecho francés en el presente caso es en el mismo sentido.
76. Estoy respetuosamente de acuerdo con este razonamiento. Sin embargo, la comparación esencial del juez no era entre el tribunal inglés y el tribunal francés, sino entre el tribunal inglés y un arbitraje con sede en Francia, donde se podría obtener una indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de la cláusula compromisoria. En mi opinión, se trata de una comparación poco realista. Yo aceptaría que los árbitros de la CCI tienen poder, no sólo para conceder daños y perjuicios, sino para dictar un laudo ordenando a una parte que se abstenga o ponga fin a los procedimientos judiciales iniciados en incumplimiento de la cláusula de arbitraje. En teoría, por lo tanto, UniCredit podría obtener en un arbitraje un laudo que contuviera una orden equivalente a una medida cautelar contra una demanda. Pero esto llevaría muchos meses y está claro que un laudo de este tipo no sería ejecutable en Rusia. El Reglamento de la CCI también prevé el nombramiento de un árbitro de emergencia cuando las medidas provisionales o cautelares urgentes no puedan esperar a la constitución de un tribunal arbitral. Pero una orden dictada por un árbitro de emergencia tampoco sería ejecutable en Rusia, donde ya se ha declarado que el acuerdo de arbitraje de las partes no es ejecutable.
77. Más importante aún, parece muy poco probable que un arbitraje en París sea admitido a trámite. Como señaló el Sr. Houseman, sin la protección de una anti-suit injunction del tribunal inglés, que es el único tribunal disponible y capaz de conceder dicha orden judicial, no habría nada que impidiera a RCA solicitar al tribunal ruso una orden judicial para evitar que UniCredit siguiera adelante con cualquier arbitraje. La prueba es que los tribunales rusos no dudan en conceder este tipo de medidas cautelares. El Sr. Hossain no estaba en condiciones de ofrecer ninguna garantía de que la RCA no solicitaría tal medida cautelar si tuviera libertad para hacerlo. Como UniCredit tiene activos en Rusia, no tendría más remedio que obedecer. Además, el tribunal ruso tiene ahora todo el material que necesitará para determinar la reclamación de la RCA sobre los bonos y, sin una orden judicial en vigor, debe ser muy probable que la sentencia a favor de la RCA, aplicando la ley rusa, se dicte en poco tiempo, y dicha sentencia podría ejecutarse fácilmente en Rusia. La sugerencia de que UniCredit podría obtener una justicia sustancial en Francia, ya sea en los tribunales o en el arbitraje, es una ilusión.
78. En consecuencia, no dudo en concluir que Inglaterra es el foro adecuado para esta reclamación. Por esencialmente las mismas razones, acepto la alegación del Sr. Houseman de que es abusivo que RCA se base en la disponibilidad de una justicia sustancial en Francia como sede del arbitraje y al mismo tiempo intente iniciar un procedimiento en Rusia basándose en que la cláusula de arbitraje es inaplicable.

¿Debería concederse una medida cautelar definitiva?

79. Mis conclusiones hasta ahora significan que el tribunal inglés tiene y debe ejercer jurisdicción sobre esta demanda. La siguiente cuestión es si debe concederse ahora una orden de cesación definitiva o si, como alegó el Sr. Hossain, esta cuestión debe remitirse al Tribunal de Comercio. Sugirió que se necesitaría un día de vista para decidirlo.
80. La vista ante Sir Nigel Teare fue el juicio de la demanda, en el que correspondía a las partes exponer toda su argumentación sobre si debía concederse un requerimiento judicial definitivo. Por lo tanto, no veo ninguna razón por la que este tribunal no deba decidir ahora si se debería haber concedido dicha medida cautelar.
81. .Resumí los principios generales aplicables a la concesión de medidas cautelares contra la demanda en Nori Holding Ltd c. Public Joint-Stock Company Bank Otkritie Financial Corporation [2018] EWHC 1343 (Comm), [2018] 2 All ER (Comm) 1009: ’28. El marco jurídico en el que debe resolverse el presente recurso está bien establecido. Cuando se inicia un procedimiento judicial (que no sea ante los tribunales de un Estado de la UE o del Convenio de Lupugano) en incumplimiento de un acuerdo de arbitraje, el tribunal generalmente otorgará una medida cautelar antiprocesal para evitar cualquier otro incumplimiento, a menos que existan razones de peso para no hacerlo: véase The Angelic Grace [1995] 1 Lloyd’s Rep 87, por Millett LJ en 96, citado con aprobación por el Tribunal Supremo en AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC [2013] UKSC 35, [2013] 1 WLR 1889. La facultad del tribunal para conceder dicho requerimiento se deriva del art. 37 de la Ley de Tribunales Superiores. No depende de si se ha iniciado o está a punto de iniciarse un arbitraje. Cuando se solicita una medida cautelar de este tipo, corresponde al tribunal determinar si existe un acuerdo de arbitraje vinculante y si la continuación del procedimiento extranjero constituye un incumplimiento del acuerdo.Además, un acuerdo de arbitraje es distinto del contrato del que forma parte y será vinculante a pesar de la nulidad del contrato principal, a menos que la causa de nulidad del contrato principal se aplique igualmente al acuerdo de arbitraje: véase el art. 7 de la Ley de Arbitraje de 1996 y Fiona Trust & Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40, [2008] 1 Lloyd’s Rep 254″.
82. Los casos a los que se hace referencia eran todos casos en los que la sede del arbitraje estaba en Inglaterra.Cuando la sede se encuentra en el extranjero, el tribunal inglés deberá ser más cauteloso, ya que el tribunal del país de la sede es el principal responsable de supervisar cualquier arbitraje. Por lo tanto, es posible que en tal caso no sea apropiado conceder una medida cautelar contra la demanda si, por ejemplo, el tribunal de la sede lo considera una injerencia injustificada en su propia jurisdicción. Ello podría considerarse en sí mismo una razón de peso para que el tribunal inglés no concediera una medida cautelar. Sin embargo, como he explicado, esa no es la situación en este caso.

83. En principio, no hay ninguna razón por la que el tribunal inglés, teniendo jurisdicción sobre un demandado en virtud de un contrato de derecho inglés, no deba conceder una anti-suit injunction en apoyo de un acuerdo de arbitraje que prevea el arbitraje en una sede extranjera. De hecho, la sección 44 de la Ley de Arbitraje de 1996, que faculta al tribunal a conceder una medida cautelar en apoyo de un procedimiento de arbitraje, es una sección de la Ley que se aplica con independencia de la ubicación de la sede: véase la sección 2(3). Aunque no es directamente aplicable porque la facultad de conceder una medida cautelar antiprocesal se deriva del art. 37 de la Ley de Tribunales Superiores de 1981, esto sugiere que el Parlamento no vio ninguna objeción intrínseca al ejercicio de la jurisdicción por el tribunal inglés en apoyo de los procedimientos arbitrales – o, añadiría yo, en apoyo de la política pública inglesa de que quienes acuerdan arbitrar deben cumplir su acuerdo de hacerlo. Tomo nota de que el Tribunal de Apelación de las Bermudas, aplicando la ley a efectos esencialmente idénticos a los de la ley inglesa, adoptó el mismo punto de vista en IPOC International Growth Fund Ltd contra OAO CT-Mobile LV Finance Group [2007] CA (Bda) 2 Civ, [2007] Bda LR 43: ’35…. De ello no se deduce que, si la competencia personal se deriva de la presencia del demandado, sólo los tribunales de la sede del arbitraje puedan dictar la medida cautelar contra la demanda. El papel de los tribunales de la sede del arbitraje es supervisar el propio arbitraje. No son los únicos tribunales que pueden impedir que una parte incumpla su contrato de arbitraje.
84. La RCA alegó tres razones de peso para no conceder una medida cautelar en este caso. La primera era que los tribunales franceses no reconocerían ni ejecutarían una orden inglesa. Sin embargo, esto es irrelevante en circunstancias en las que es muy improbable que UniCredit solicite el reconocimiento o la ejecución de una orden judicial inglesa en Francia. Lo que importa, como en el asunto Deutsche Bank, es que un tribunal francés no considere una orden inglesa de cesación de procedimiento como una injerencia en su propia jurisdicción, que es una cuestión diferente. La segunda razón era que, como cuestión de Derecho inglés, el art. 11 del Reglamento 833/2014 de la UE por el que se imponen sanciones a entidades rusas no proporciona a UniCredit ninguna defensa frente a la reclamación de RCA sobre los bonos. Pero si esto es así es una cuestión que las partes han acordado que se decida mediante arbitraje en París aplicando la ley inglesa. Incluso si RCA tiene razón, sobre lo cual no digo nada, no constituye una razón que justifique el incumplimiento por parte de RCA de su acuerdo de arbitraje. La tercera razón era que el tribunal inglés no tiene suficiente interés o conexión con el asunto para justificar la interferencia indirecta con un tribunal extranjero que implica una orden judicial contra la demanda. No lo acepto. El hecho de que el contrato, incluido el acuerdo de arbitraje, se rija por la ley inglesa, junto con la política de la ley inglesa de que aquellos que acuerdan arbitrar deben adherirse a su trato, proporciona un interés o conexión suficiente en este caso.

85. Por estas razones concluyo que las «razones de peso» en las que se basó RCA no tienen peso alguno. Por el contrario, no cabe duda (y RCA no lo ha negado en este procedimiento) de que al iniciar y proseguir su procedimiento en Rusia, RCA ha incumplido su acuerdo de arbitraje. En mi opinión, es necesaria una medida cautelar definitiva que obligue a RCA a poner fin a dicho procedimiento.

Denegación de la suspensión

86. RCA alegó que no debería exigírsele que pusiera fin a sus procedimientos rusos hasta que hubiera concluido cualquier recurso o solicitud de autorización para recurrir ante el Tribunal Supremo. Sostiene que, si pone fin a dichos procedimientos, no se le permitiría iniciar un nuevo procedimiento si prosperara un recurso ante el Tribunal Supremo.
87. No estaba dispuesto a conceder tal suspensión. La situación actual en Rusia es que se va a celebrar una vista el 14 de febrero de 2024 para examinar la evolución del procedimiento ruso. Si esos procedimientos siguen en curso, en continuo incumplimiento del acuerdo de arbitraje de RCA, el tribunal ruso estaría en posición, si lo considerase oportuno, de decidir que continúen a juicio. Si así lo decidiera, estaría en posición de dictar sentencia contra UniCredit bien en la vista del 14 de febrero o poco después, pero en cualquier caso mucho antes de que hubiera concluido cualquier apelación ante el Tribunal Supremo. Dicha sentencia podría ejecutarse fácilmente contra los activos de UniCredit en Rusia. Además, ahora que su impugnación de jurisdicción ha sido desestimada por el tribunal ruso, UniCredit se vería incapacitada para resistirse, ya que correría un riesgo real de que se considerara que se había sometido a la jurisdicción del tribunal ruso (cf. The Atlantic Emperor (No. 2) [1992] 2 Lloyd’s Rep 624). Me resulta difícil aceptar que, si prosperara un recurso ante el Tribunal Supremo, RCA quedaría efectivamente excluida de un nuevo procedimiento en Rusia, pero aunque así fuera el perjuicio para UniCredit de permitir que los procedimientos rusos sigan en curso es mucho mayor que el perjuicio para la RCA, sobre todo porque no hay duda de que los procedimientos rusos se han iniciado en incumplimiento del acuerdo de arbitraje, independientemente de si ese acuerdo se rige por la ley inglesa (como sostiene UniCredit y como yo he sostenido) o por la ley francesa (como sostiene la RCA) y siempre está abierto a la RCA presentar su reclamación en arbitraje.

Conclusión

88. Por estas razones, me uní a la decisión de estimar el recurso, declarar que el tribunal inglés es competente y conceder una medida cautelar que ordene a RCA poner fin al procedimiento ruso.

Lord Justice Lewis:

89. Estoy de acuerdo con las razones dadas por Lord Justice Males para admitir el recurso, declarar que el tribunal inglés es competente y conceder la orden de cesación solicitada.

Lord Justice Bean:

90. También estoy de acuerdo en que el recurso debe ser admitido por las razones dadas por Lord Justice Males.

Decisión del Tribunal Supremo

Recurrida la anterior decisión el Tribunal Supremo confirmó la decisión de la anti-suit injunction de prohibir a la RCA entablar acciones contra UniCredit en Rusia y desestimó el recurso de la RCA. La decisión confirma la declaración del Tribunal de Apelación de que los tribunales ingleses son competentes para conocer de las demandas por anti-suit injunction cuando se eligió (expresa o implícitamente) la ley inglesa para regir el contrato y el acuerdo de arbitraje, independientemente de la ley de la sede del arbitraje.

Vídeo de la lectura de Decision in the matter of UniCredit Bank GmbH (Respondent) v RusChemAlliance LLC (Appellant)