La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosexta, de 1 de febrero de 2024 , recurso nº 20/2022 (ponente Juan Ignacio Calabuig Alcalá del Olmo), confirm la decisión de instancia que absolvió a la entidad ‘Asociación Internacional de Protección y Ayuda a los Menores del Este (AIPAME)’ de todas las pretensiones ejercitadas contra ella, incluyendo, entre otros, el siguiente razonamiento:
‘(…) La aplicación de toda la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado. 9.- Al aplicar la doctrina anteriormente expuesta al caso de autos, procede efectuar las siguientes consideraciones:
(i) El 9 julio 2013 los demandantes habían obtenido el Certificado de Idoneidad para la adopción internacional de un menor por resolución de la Dirección General de Dependencia, Infancia y Familia de la Consejería de Cultura, Deportes, Políticas Sociales y Viviendas del Gobierno de Canarias (doc. 2 demanda). El menor debía encontrarse dentro del intervalo psicoevolutivo de 0 a 3 años y tener un estado de salud ‘sano’. En el anexo del certificado (doc. 1 contestación) se define que debe entenderse como un menor (niño) ‘sano’ a aquel ‘que no padezca una discapacidad física, psíquica, sensorial, discapacidades sensoriales y/o enfermedades crónicas’. Se considera como discapacidad ‘toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma y dentro del margen que se considera normal para un ser humano. Se caracteriza por insuficiencias en el desempeño y comportamiento de una normal actividad rutinaria’. El 19 febrero 2014 la misma entidad administrativa dicta resolución habilitando a AIPAME para tramitar el procedimiento de adopción internacional instado por los actores (doc. 6 demanda).
(ii) Resulta incontrovertida en autos la existencia del contrato de mediación de fecha 17 marzo 2014 que vincula a las partes (doc. 7 demanda). El objeto del contrato es la prestación de un servicio de mediación entendido como ‘la información, asesoramiento, formación y soporte a lo largo del proceso de adopción, así como el servicio de gestión del expediente, todo ello de acuerdo con la normativa del estado de recepción y del estado de origen del menor’. Se trata de una obligación de medios y no de resultado tal y como las dos partes reconocen de forma expresa en las comunicaciones intercambiadas entre ellas a raíz de la resolución contractual instada por los actores y también en el proceso. Por tanto, la asociación se obliga a la prestación del servicio con la debida diligencia no a la obtención de un determinado resultado. De ahí que en el contrato se indique que ‘en ningún caso se entenderá como objeto del contrato la constitución de la adopción por ser ajena ésta a la propia entidad dependiendo exclusivamente de las autoridades competentes’. La ECAI asume las siguientes obligaciones:
– Informar y asesorar a los solicitantes de adopción internacional en relación al proceso y a las condiciones de la tramitación del país como a la propia actuación de la Entidad Colaboradora.
– Desarrollar actividades de preparación y formación para la adopción adaptadas a la federación de Rusia.
– Velar para que la preasignación se adecúe al perfil de idoneidad que tienen las familias solicitantes.
– Recabar y presentar cuantos documentos (o actualizaciones de documentos presentados) soliciten las autoridades del país extranjero o sean necesarios para la tramitación de la adopción.
– Realizar el seguimiento de la adaptación del menor a su nueva familia con la periodicidad requerida.
(iii) La adopción internacional se rige por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre. En su art. 6 se regula la actividad de intermediación en la adopción internacional y, en concreto, en el punto 3 se fijan las obligaciones de los organismos acreditados que son las siguientes:
‘a) Información a los interesados en materia de adopción internacional.
b) Asesoramiento, formación y apoyo a las personas que se ofrecen para la adopción en el significado e implicaciones de la adopción, en los aspectos culturales relevantes y en los trámites que necesariamente deben realizar en España y en los países de origen de los menores.
c) Intervención en la tramitación de expedientes de adopción ante las autoridades competentes, tanto españolas como extranjeras.
d) Intervención en la tramitación y realización de las gestiones correspondientes para el cumplimiento de las obligaciones postadoptivas establecidas para los adoptantes en la legislación del país de origen del menor adoptado, que les serán encomendadas en los términos fijados por la Entidad Pública española donde resida la familia que se ofrece para la adopción’.
En el caso de Rusia, además, debe estarse al Convenio entre ese país y España de 9 julio 2014. Por otra parte, el contrato de autos se somete además al Decreto 97/2011 y al CCCat.
(iv) La suscripción del contrato objeto de autos no se efectuó de forma apresurada. En efecto, los tratos entre las partes se iniciaron en enero del 2014. La demandada suministró a los actores un documento informativo (nº 3 de la demanda) sobre la propia asociación, el proceso de adopción y los costes. En este documento ya se advierte a los solicitantes que una de las dificultades que pueden encontrase es el estado de salud de los menores ya que los informes médicos rusos pueden ser complicados de interpretar debido a que la terminología y la forma de entender la medicina es muy distinta a la de nuestro país, lo que incide, entre otras cosas, en el diagnóstico y en los conceptos de salud y enfermedad. Y se informa que la familia, ya en Rusia, tiene derecho a solicitar un informe médico elaborado por un profesional ajeno al orfanato o casa cuna en que se encuentre el menor. De hecho, la Resolución de 30 junio 2020 de la Dirección General de Derechos de la Infancia y de la Adolescencia del Gobierno Español que acordó la suspensión de la tramitación de expedientes de adopción con la Federación Rusa, se basó, entre otros motivos, en los problemas de salud de los menores y en que la información médica en la fase de asignación era escasa y poco precisa, indicándose que otros países (USA, Alemania, Dinamarca, Irlanda, Holanda, Suecia y Noruega) habían informado en el mismo sentido. También se entregó a los demandantes un modelo de contrato de mediación (doc. 4 demanda). Incluso los solicitantes pidieron aclaraciones sobre varias cuestiones como puede verse en los correos electrónicos que las partes se intercambiaron en enero del 2014 y que constituyen el doc. 5 de la demanda.
(v) Especial trascendencia tiene a los efectos del supuesto enjuiciado el dossier informativo que constituye el documento 2 de la contestación. Se trata de un documento visado y prefijado por el Instituto Catalán de Adopción y Acogimiento (lo afirma la demandada y no lo niegan ni discuten los actores). Tal y como indica en la vista el representante de la demandada, Sr. Bernardino , el documento se entrega a todos los solicitantes de adopción con anterioridad a la suscripción del contrato. El documento no fue impugnado en cuanto a su autenticidad ni discutido por los demandantes en la audiencia previa ya que nada se alegó en este ámbito. En el escrito de apelación, los Sres. Baltasar y Palmira afirman que el doc. 2 de la contestación contiene en realidad dos impresos. El primero, de unas 20 páginas, es el que les habría sido entregado mientras que el segundo corresponde a otros solicitantes. Ahora bien, en el primer impreso faltan algunas páginas que los demandantes afirman no haber recibido. Sin embargo, nada se dijo en la audiencia previa en relación a esta cuestión que aparece por primera vez en el interrogatorio de la defensa de los actores en la vista y después en el escrito de recurso. Los dos impresos que forman el doc. 2 son iguales. Las páginas que faltan en el primero pueden verse en el segundo y encajan perfectamente con las inmediatamente anteriores y posteriores que coinciden en los dos impresos. Los actores nunca formularon queja alguna por la falta de páginas en el documento durante la relación contractual (unos 3 años) ni solicitaron en ningún momento que fuera completado; tampoco hicieron mención a esta cuestión al instar la resolución mediante burofax ni al ejercitar la acción interponiendo la demanda. Así las cosas, se estima creíble y verosímil que las páginas omitidas en el primer impreso coincidan con las que sí constan en el segundo y que el documento fuera entregado de forma íntegra a los demandantes.
(vi) En el documento que se analiza (nº 2 de la contestación), bajo la rúbrica ‘Características de los Menores’, se advierte a los solicitantes que los Ministerios (rusos) asignan menores en situación de desamparo que no siempre se adecúan a los informes de idoneidad recibidos, dando prioridad siempre al interés de menor. Así, a mayor amplitud del ofrecimiento mayor posibilidad también de asignación de un menor. Por esa razón se reseña que el ofrecimiento para un menor ‘sano’ es prácticamente inviable (puede generar demoras y dificultades de registro en algunas regiones) y se recomienda que conste ‘con problemas de salud leves y/o recuperables’. Además, se reiteran las cuestiones relativas a los informes médicos que constan también en el doc. 3 de la demanda ya mencionado.
(vii) El proceso de adopción internacional en Rusia es complejo y atraviesa tres momentos:
– Inicial: Tiene lugar en España. En ella, los solicitantes obtienen el certificado de idoneidad, contratan con la mediadora, se procede a su formación y se recaba toda la información necesaria sobre ellos (informes médicos, psicológicos, económicos, sociales, antecedentes penales etc…) tal y como consta en el anexo del certificado de idoneidad. –
En Rusia:
(1) Pre-asignación. Una vez completado el expediente, AIPAME lo remite a su sede en Moscú donde la documentación será traducida y legalizada. Las adopciones no se hacen de forma centralizada sino que deben tramitarse con las autoridades de las diferentes regiones de Rusia. Allí se acordará la preasignación, es decir, se seleccionará a unos solicitantes para un menor concreto. La decisión administrativa rusa debe obtener la confirmación de adecuación al certificado de idoneidad por parte de la autoridad administrativa española.
(2) Asignación. Los solicitantes deben viajar a Rusia para tomar conocimiento del expediente y para encontrarse con el menor con el que podrán estar uno o varios días. Podrán solicitar un informe médico externo, es decir, ajeno al orfanato o casa-cuna en la que se encuentre el menor. Si los solicitantes dan su conformidad a la adopción deben suscribir un acta en tal sentido ante notario. La familia vuelve a España. Se inicia la fase judicial. Se aporta la documentación que requiere el juzgado tanto por la familia como por AIPAME, la administración española y el Organismo de Tutela. Se fija fecha para el juicio. Los solicitantes viajan unos días antes para volver a tomar contacto con el menor. Una vez se dicte sentencia favorable, la familia puede permanecer en Rusia o volver a España y regresar allí más tarde. Se inician las gestiones para obtener la documentación del menor (partida de nacimiento, pasaporte etc…). Después, se obtiene el visado y la inscripción consular en Moscú y se viaja con el menor a España- – Post adopción: Se realizan informes de seguimiento (4 durante 3 años) para informar a las autoridades del estado de origen sobre la adaptación del menor.
(viii) En el supuesto enjuiciado, el procedimiento de adopción no pasó de la fase de preasignación. En efecto, en el año 2016 existió una primera preasignación a la que la autoridad administrativa (Dirección General de la Infancia y la Familia) no dio su conformidad. El menor padecía el … que es una anomalía de la parte posterior del paladar y de obstrucción de las vías respiratorias entre otros defectos congénitos. Dado que el certificado de idoneidad tiene una vigencia de tres años, el 10 noviembre 2016 la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias acordó su actualización fijando ahora que el menor debía encontrarse dentro de un intervalo psicoevolutivo de 2 a 5 años y manteniendo la exigencia de un estado de salud sin características especiales (sano). En el año 2017 se produce la segunda preasignación que tampoco obtiene la conformidad de la autoridad española porque el menor presenta lesiones precisadas del sistema nervioso central (SNC) y …. La demandada no pudo aportar más información sobre la situación de este menor porque no disponía de la misma ya que la región rusa no la ofrecía, tal y como indica el correo electrónico de 27-4-2017 dirigido al Gobierno de Canarias que aporta la demandada con su contestación y como indica en la vista el Sr. Bernardino .
(ix) El 2-5-2017 los actores comunican a la demandada mediante un correo electrónico su frustración por lo ocurrido afirmando que estaban muy ilusionados con la segunda preasignación y que han quedado ‘desolados y llenos de estupor’ así como que, tras el rechazo a la primera preasignación, creían que no volverían ‘a pasar por este trance tan desagradable’. Y al día siguiente comunican que han decidido no seguir trabajando con la demandada tras dos experiencias fallidas al no estar ‘en la mejor disposición anímica para terceras expectativas frustradas’. Y afirman que han decidido ‘rescindir’ el contrato por los reiterados incumplimientos (sic) de AIPAME (doc. 15 demanda). La resolución contractual se formaliza mediante burofax de 19-6-2017 al que dio adecuada respuesta la demandada. Y hubo una nueva comunicación de los actores el 25-9-2017.
(x) Los demandantes imputan a la asociación demandada el incumplimiento contractual consistente en un déficit informativo en relación a las circunstancias del procedimiento de adopción internacional. En realidad, no se especifica ni detalla ese déficit en el burofax de resolución del contrato en el que, más allá de las dos preasignaciones que resultaron rechazadas, los demandantes se expresan en términos totalmente genéricos. Los actores recibieron antes de suscribir el contrato información adecuada y suficiente sobre las consecuencias que podía tener la solicitud de un niño ‘sano’ en el sentido de poder demorar y dificultar la adopción. Y conocieron todos los hitos esenciales del procedimiento tal y como demuestra la documentación relativa a los mismos que aportan con la demanda y las comunicaciones que mantuvieron con la demandada. En todo caso, no se acredita ningún nexo causal entre una posible insuficiencia de información y el resultado final del procedimiento. Puede haber existido, en alguna ocasión, quizá, una falta de respuesta adecuada a las peticiones de los actores o períodos de tiempo en que no se les haya suministrado información sobre el exacto estado del procedimiento. Pero tales deficiencias podrían constituir en todo caso un cumplimiento defectuoso del contrato pero no un incumplimiento grave y sustancial que pudiera justificar la resolución contractual toda vez que la gestión esencial del expediente se llevó a cabo y, por ello, se llegaron a obtener dos preasignaciones.
Los actores, en fin, sostienen que la demandada no remitió a las autoridades administrativas los informes semestrales de seguimiento que imponía la habilitación. Pues bien, estamos, en todo caso, ante una posible infracción administrativa que no ha afectado directamente a los demandantes ni al curso del expediente y que debería ser denunciada por la administración que es la acreedora de esos informes. Sin embargo, no consta que se le haya requerido a AIPAME en este sentido, que se le haya incoado expediente alguno ni tampoco que se le haya aplicado ningún tipo de sanción. Por tanto, tampoco en este caso puede hablarse de un incumplimiento contractual grave y sustancial.
(xi) Denuncian también los apelantes que no fueron citados por AIPAME al cursillo de formación que estaba obligada a impartir a todos los solicitantes de una adopción internacional. En realidad, la citación no se cursó tal y como admite en la vista el legal representante de la entidad. La razón pudo ser el hecho de que los demandantes residían en Canarias y la asociación tiene su sede en Catalunya, lo que sin duda dificulta seriamente la realización del acto en forma presencial (el Sr. Bernardino señala que la gran mayoría de los solicitantes con los que han trabajado y que reside lejos de esta Comunidad Autónoma nunca ha tenido interés en acudir al cursillo). En todo caso, debe reseñarse que este motivo de incumplimiento no se incluyó en la notificación extrajudicial de la resolución y que tampoco nada se dijo respecto del mismo en la demanda. Así, la cuestión aparece ex novo en el recurso de modo que ya no puede ser tomada en consideración en esta sentencia por mor de los límites de la apelación. En efecto, la STS 3-2-2016 indica que ‘como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta’. En cualquier caso, en fin, el incumplimiento denunciado no ha tenido relevancia alguna a los efectos del procedimiento de adopción internacional que no se ha culminado al haber sido rechazadas por inidóneas las dos preasignaciones de menores acordadas por las autoridades rusas.
(xii) En realidad, en fin, la causa final de la resolución contractual es la frustración generada por el fracaso de las dos preasignaciones de menores. Es cierto que, como se ha dicho ya, la demandada tenía la obligación legal y contractual de velar para que, en todo caso, la preasignación se adecuara al perfil de idoneidad que tienen las familias solicitantes. A tal fin, se recaba la documentación sobre los solicitantes que forma parte del expediente y se obtiene el certificado de idoneidad. Con esta documentación se delimita el ámbito del ofrecimiento. Sin embargo, la decisión final corresponde a las autoridades administrativas rusas sin que en la misma pueda intervenir la mediadora. Y ya se ha dicho que se advirtió a los actores que los Ministerios (rusos) asignan menores en situación de desamparo que no siempre se adecúan a los informes de idoneidad recibidos, dando prioridad siempre al interés de menor. Y que sería recomendable una mayor amplitud del ofrecimiento para tener más posibilidades de asignación de un menor porque que el ofrecimiento para un menor ‘sano’ era prácticamente inviable. Y es que precisamente los menores pre-asignados no fueron aceptados por la administración española por falta de idoneidad al padecer enfermedades que impedían considerarlos como ‘sanos’.
De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, esta sala coincide con la Sra. Jueza ‘a quo’ en que en el supuesto enjuiciado no concurre un incumplimiento contractual grave y sustancial por parte de la demandada que pueda justificar la resolución contractual. Así, el recurso de apelación debe ser desestimado con imposición a los apelantes de las costas de la segunda instancia ( arts. 394 y 398 LEC)”.
