En febrero de 2024, el Comité de Arbitraje de la IBA publicó las “ “Directrices sobre conflictos de intereses en el arbitraje internaciona (2024)” actualizadas aplicables tantopara ell arbitraje comercial como para el de inversión. El nuevo texto moderniza la versión anterior de las Directrices (2014) sin modificarlas fundamentalmente y seguirá aplicándose ampliamente en todo tipo de arbitrajes (comercial, de inversión, deportivo, marítimo, etc.). La IBA también ha publicado un documento útil que compara las versiones de 2014 y 2024 de las Directrices y visualiza las últimas modificaciones.
I. Antecedentes
Las primeras Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional (las «Directrices») fueron elaboradas por el Comité de Arbitraje de la IBA (a través de un grupo de trabajo de 19 expertos) y adoptadas por el Consejo de la IBA en 2004. Inmediatamente obtuvieron una amplia aceptación en la comunidad del arbitraje internacional y han sido reconocidas como un sólido instrumento de derecho indicativo que refleja las Directrices que se espera que se apliquen a la imparcialidad e independencia de los árbitros, así como a la revelación de información en circunstancias específicas. El innovador sistema de semáforo de listas rojas, naranjas y verdes se ha convertido en Directriz mundial en muchos aspectos. Los profesionales aplican las Directrices por defecto; la mayoría de las instituciones de arbitraje e incluso los tribunales también se refieren a ellas como un conjunto esencial de principios en la materia. La necesidad de estas Directrices es indiscutible. La única cuestión es cómo deben evolucionar las Directrices con el tiempo para tener en cuenta la evolución de la práctica arbitral.
II. Revisión de 2014
En consonancia con la práctica del Comité de Arbitraje de la IBA de evaluar cada diez años si sus reglas y directrices deben ser adaptadas, las Directrices fueron revisadas por primera vez en 2014 (tras una revisión llevada a cabo por un subcomité de 27 miembros). La cuestión de si las Directrices deben revisarse, y de qué manera, requiere un examen minucioso, determinando mediante un análisis empírico si la aplicación práctica de las Directrices ha planteado la necesidad de aclararlas o mejorarlas. Al tratarse de un cuerpo de principios con amplio reconocimiento, decidir el alcance de las modificaciones es por definición un ejercicio delicado, ya que el objetivo debe ser perfeccionar el régimen aplicable sin afectar a su fundamento. Pueden surgir posibles tensiones en cuanto al grado de rigor de las Directrices debido a su amplia aplicación, que abarca el arbitraje comercial y de inversiones, así como regímenes de arbitraje especializados (por ejemplo, marítimo, deportivo, de materias primas), profesionales jurídicos y no jurídicos que actúan como árbitros, etc. Todos estos criterios deben tenerse en cuenta.
III. Preparación de la nueva versión
Bajo la dirección de las Copresidentas del Comité de Arbitraje de la IBA, Samaa Haridi (2022) y Valeria Galíndez (2023), y de Erica Stein como Copresidenta del Subcomité de las Directrices y Reglas de Arbitraje de la IBA (el «Subcomité»), a las que más tarde se unió Claudia Frutos-Peterson, se creó un nuevo Grupo de Trabajo para la revisión de las Directrices de 2014. Una encuesta realizada por el Subcomité en 2022 entre profesionales del arbitraje confirmó que las Directrices siguen siendo una herramienta útil y eficaz, pero que no se justificaba una revisión completa de las Directrices. Sin embargo, la encuesta sugirió áreas en las que las Directrices podrían necesitar ser modernizadas o afinadas: (i) divulgación de información por parte de los árbitros; (ii) financiación de terceros; (iii) conflictos de asuntos; (iv) modelos organizativos para profesionales del derecho en diferentes jurisdicciones (por ejemplo, colegios de abogados, etc.); (v) testigos expertos; (vi) soberanos o sus agencias e instrumentos; (vii) árbitros no abogados; y (viii) medios sociales. Así pues, los miembros del Grupo de Trabajo se dividieron en equipos para abordar estas cuestiones, junto con un noveno equipo para examinar si las cuestiones no identificadas por la encuesta de 2022 también debían ser objeto de una revisión de las Directrices. Los jefes de equipo y los miembros del Grupo de Trabajo (más de 60 en total) realizaron enormes esfuerzos para completar sus tareas en un año. La versión actualizada de las Directrices se sometió a consulta pública, incluso a cientos de instituciones de arbitraje de todo el mundo. Los comentarios fueron recogidos y analizados y, sobre todo cuando se constató un consenso entre ellos, se tuvieron en cuenta a la hora de adoptar la versión final.
IV. Directrices de 2024
1. Objetivos
La Introducción a las Directrices 2024 describe los objetivos generales de las Directrices y su última revisión, seguida de las Directrices Generales relativas a la imparcialidad, la independencia y la divulgación (Parte I), y la aplicación práctica de las Directrices Generales mediante listas de circunstancias (Parte II).
Las enmiendas a las Directrices han tratado de enfatizar la importancia de las Directrices Generales contenidas en la Parte I, que siempre deben tomarse en consideración -y no pueden considerarse subordinadas- a las Listas de Aplicación contenidas en la Parte II para evaluar los conflictos de intereses y la necesidad de revelación de información por parte del árbitro. Cuando las actualizaciones de las Listas de Solicitudes de la Parte II se leen a la luz de las Directrices Generales reforzadas de la Parte I, las Directrices reflejan ahora el grado de revelación que los usuarios y la comunidad arbitral en general esperan actualmente de los árbitros.
2. Contenido
- En el arbitraje internacional, se exige a los árbitros que revelen información para permitir a las partes identificar y evaluar posibles conflictos de intereses, y a las instituciones y tribunales nacionales abordar adecuadamente las recusaciones. Sin embargo, este ejercicio puede resultar difícil, ya que las cuestiones relativas a los conflictos pueden ser matizadas y las respuestas dependen de cada caso. En consecuencia, en 2004, el Comité de Arbitraje de la IBA publicó directrices sobre el tema, tras haber considerado una serie de factores, incluyendo (i) la importancia fundamental de árbitros independientes e imparciales, (ii) el principio de autonomía de las partes, (iii) el calendario, la naturaleza, el alcance, la carga y otros aspectos prácticos de las revelaciones, y (iv) las consecuencias y los costes que podrían derivarse de recusaciones frívolas.
- Las Directrices de 2004 reflejaban la opinión de que las Directrices existentes en aquel momento carecían de suficiente claridad y uniformidad en su aplicación. Por ello, las Directrices de 2004 establecieron unas «Directrices Generales y Notas Explicativas sobre las Directrices» (las «Directrices Generales»). Las Directrices Generales se elaboraron para que fueran la fuente principal para evaluar la existencia de conflictos de intereses (adoptando un criterio objetivo, de «tercero razonable») y la obligación de revelar (adoptando un criterio subjetivo, de «a los ojos de las partes»).
- No obstante, para promover una mayor coherencia y evitar recusaciones y retiradas y destituciones innecesarias de árbitros, las Directrices de 2004 enumeraron situaciones específicas (designadas Listas «Roja», «Naranja» y «Verde») con el objetivo de ilustrar las Directrices Generales, ayudar a los árbitros a realizar sus revelaciones y ayudar a las partes a evaluar si la información revelada puede crear dudas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro. Para las situaciones de la Lista Roja, se entiende que existe un conflicto de intereses. Se entiende que las situaciones de la Lista Verde no crean conflicto de intereses ni lo aparentan. Las situaciones de la Lista Naranja pueden, en función de los hechos de un caso concreto, suscitar una duda a los ojos de las partes y, por lo tanto, deben revelarse de conformidad con la Directriz General 3. Dichas listas (las «Listas de Aplicación») se actualizaron en la revisión de 2014 de las Directrices. En la revisión de 2024, tanto las Directrices Generales como las Listas de Aplicación se han actualizado y mejorado aún más teniendo en cuenta su uso en la práctica desde 2014.
- Las Directrices encarnan el entendimiento del Comité de Arbitraje de la IBA en cuanto a la mejor práctica internacional actual, firmemente arraigada en los principios expresados en las Directrices Generales que figuran a continuación. Las Directrices Generales y las Listas de Aplicación se basan en estatutos, prácticas y jurisprudencia y otras decisiones en una muestra representativa de jurisdicciones, y en el juicio y la experiencia de los principales participantes en el arbitraje internacional. Las Directrices tratan de equilibrar los diversos intereses de las partes, los abogados, los árbitros y las instituciones de arbitraje, todos los cuales tienen la responsabilidad de garantizar la integridad, la reputación y la eficiencia del arbitraje internacional. Al igual que sus predecesores, los miembros del Grupo de Trabajo para la Revisión de las Directrices de 2014 y del Subcomité de las Directrices y Reglas de Arbitraje en 2021-2023 han buscado y considerado además las opiniones de las principales instituciones de arbitraje, abogados corporativos y otras personas involucradas en el arbitraje internacional, a través de consultas públicas en las reuniones anuales de la IBA y en otras reuniones con, y encuestas a, la comunidad del arbitraje internacional. Los comentarios recibidos fueron revisados en detalle y muchos fueron adoptados. El Comité de Arbitraje de la IBA agradece la seria consideración dada a sus propuestas por tantas instituciones y personas.
- Las Directrices se aplican a todos los arbitrajes internacionales, tanto si la representación de las partes la llevan a cabo abogados como no abogados, e independientemente de si profesionales no jurídicos actúan como árbitros.
- Estas Directrices no anulan ninguna ley nacional aplicable, reglamento arbitral, código de conducta u otros instrumentos vinculantes elegidos por las partes. Sin embargo, se espera que, como fue el caso de las Directrices de 2004 y 2014 y otros conjuntos de Directrices y directrices del Comité de Arbitraje de la IBA, las Directrices revisadas encuentren una amplia aceptación dentro de la comunidad del arbitraje internacional, y que ayuden a las partes, abogados, árbitros, instituciones y tribunales a abordar estas importantes cuestiones de imparcialidad e independencia. El Comité de Arbitraje de la IBA recomienda que las Directrices se apliquen con un sentido común sólido y sin interpretaciones excesivamente formalistas.
- La Parte I de las Directrices contiene los principios que siempre deben tenerse en cuenta. Las Listas de Aplicación contenidas en la Parte II cubren muchas de las variadas situaciones que comúnmente surgen en la práctica, pero no pretenden ser exhaustivas, ni podrían serlo. El Comité de Arbitraje de la IBA continuará estudiando el uso real de las Directrices con el fin de seguir mejorándolas.
- En 1987, la IBA publicó las Reglas de Ética para Árbitros Internacionales. Dichas Reglas cubren más temas que las presentes Directrices, y siguen en vigor en lo que se refiere a los temas no tratados en las Directrices. Las Directrices sustituyen a las Reglas de Deontología en las materias aquí tratadas.
3. Modificaciones más relevantes a las Directrices generales de la Primera Parte de las Directrices:
Específicamente, las revisiones realizadas por el Comité de Arbitraje de la IBA abordan varios aspectos, incluida la renuncia a hechos y circunstancias si no se plantean dentro de los 30 días posteriores a que una parte tenga conocimiento de ellos, circunstancias más amplias que afectan la imparcialidad de los árbitros y la extensión del llamado “lista naranja” de circunstancias evaluadas por conflicto de intereses.
Revelación de la árbitro impedida por Directrices de secreto: la nueva Directriz General 3(e) insta a los árbitros a no aceptar un nombramiento o dimitir si el árbitro considera que debe revelar información, pero que las Directrices de secreto profesional u otras Directrices de práctica o conducta profesional impiden dicha revelación.
No revelación: la nueva Directriz General 3(g) reconoce expresamente que el hecho de no revelar determinadas circunstancias no significa necesariamente que exista un conflicto de intereses;
Obligación de diligencia debida de las partes: La Directriz General 4(a) incluye la presunción de que una parte habrá tenido conocimiento de cualquier hecho o circunstancia que una investigación razonable hubiera arrojado si se hubiera llevado a cabo al inicio del procedimiento o durante el mismo, y renunciado al derecho a formular una objeción basada en dicho hecho o circunstancia si no la hubiera planteado en un plazo de 30 días.
Relación entre el árbitro y el bufete de abogados o empleador del árbitro: el texto de la Directriz General 6 -en particular el concepto de «bufete de abogados»- se ha modernizado para reflejar la evolución de la estructura y el modo de la práctica jurídica internacional.
4. Modificaciones del sistema del semáforo: adiciones a la lista naranja
Peritos: el árbitro actúa actualmente, o ha actuado en los últimos tres años, como perito de una de las partes o de una filial de una de las partes en un asunto no relacionado (punto 3.1.6), o ha sido nombrado perito, en los últimos tres años, en más de tres ocasiones por el mismo abogado, o el mismo bufete de abogados (punto 3.2.9). Al mismo tiempo, se aclara que el hecho de que el árbitro, cuando actúa como árbitro en otro asunto, haya escuchado el testimonio de un perito en el procedimiento en curso constituye un elemento de la Lista Verde (Punto 4.5.1).
Co-árbitros: el árbitro y el abogado de una de las partes actúan actualmente juntos como árbitros en otro arbitraje (punto 3.2.12), o un árbitro y su(s) colega(s) actúan actualmente juntos como árbitros en otro arbitraje (punto 3.2.13).
Relación entre el árbitro y el perito: el árbitro está instruyendo a un perito que comparece en el procedimiento arbitral para otro asunto en el que el árbitro actúa como asesor (punto 3.4.3).
Simulacros de juicio: árbitro designado por una de las partes para asistir a simulacros de juicio o preparación de audiencias en dos o más ocasiones en los últimos tres años (punto 3.2.10).
Defender públicamente una opinión sobre el caso: la versión 2024 de las Directrices aclara que esta situación de la lista naranja incluye defender una opinión a través de los medios sociales o plataformas de redes profesionales en línea (punto 3.4.2).
