Ni la administración ni los tribunales de justicia pueden acordar o confirmar medidas de expulsión del territorio nacional sin antes valorar las circunstancias personales y familiares del afectado (STC 151/2021, de 13 septiembre 2021)

La Sentencia del Tribunal Constitucional 151/2021, de 13 de septiembre (ponente: Ricardo Enríquez Sancho) resuelve un recurso de amparo, promovido por don Marin Sorocean contra, en primer lugar, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 22 de octubre de 2018, que estimó el recurso de apelación promovido por el abogado del Estado y confirmó la validez de las dos resoluciones dictadas por la Delegación del Gobierno en Cantabria el 6 de julio y 17 de octubre de 2017, acordando la expulsión del territorio nacional del recurrente y la prohibición de regreso al mismo, salvo en la reducción de esta última a un año frente al plazo original de cinco años fijado por aquellas resoluciones; y en segundo lugar, contra la providencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 27 de junio de 2019, que inadmitió a trámite el recurso de casación promovido por el aquí recurrente contra la sentencia de apelación. Ha actuado el abogado del Estado e intervenido el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Constitucional estima el recurso por vulneración del derecho a la tutela efectiva. Ni la administración ni los tribunales de justicia pueden acordar o confirmar medidas de expulsión del territorio nacional sin antes valorar las circunstancias personales y familiares del afectado, lo que implica efectuar un juicio de proporcionalidad de la medida entre sus consecuencias para él y la finalidad perseguida por la ley con su ejecución. En este supuesto, existió una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente, pues ni el órgano administrativo ni el judicial ponderaron aquellas circunstancias al imponer la sanción, incurriendo en una omisión de pronunciamiento con el consecuente defecto de motivación de sus decisiones. De este modo, el Tribunal extiende la doctrina de la STC 131/2016, de 18 de julio, a ciudadanos extranjeros que carecen de un permiso de residencia de larga duración y amplía la exigibilidad del juicio de proporcionalidad de la sanción a quienes cuentan con una autorización de estancia temporal, concluyendo que la expulsión del país nunca puede imponerse o confirmarse de manera automática.

La presente decisión incluye entre sus fundamentos jurídicos, los siguientes

“(…) Extensión de la anterior doctrina a las expulsiones acordadas en aplicación del art. 57.2 LOEx, respecto de quienes carecen de la autorización como residentes de larga duración:

Si bien hasta la fecha este tribunal no ha tenido la oportunidad de aplicar la doctrina citada en el fundamento jurídico anterior, a ciudadanos extranjeros que carecen de autorización de residencia de larga duración y se consideran por la administración merecedores de la expulsión del territorio nacional ex art. 57.2 LOEx (haber sido condenado por delito doloso a pena superior a un año de prisión, y no estar cancelado ese antecedente), entendemos que concurren razones suficientes para la posible extensión de dicha doctrina, lo que implica que la medida en cuestión no puede imponerse —o confirmarse— nunca de manera automática.

Las razones de la extensión de aquella doctrina sobre el art. 57.2 LOEx, son las siguientes:

A) Este tribunal, en la STC 186/2013, de 4 de noviembre, conoció del caso de una ciudadana extranjera, doña G.V.A., a la que tras la apertura y tramitación del respectivo expediente se le impuso por la Subdelegación del Gobierno competente la orden de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por plazo de diez años, por aplicación simultánea de los arts. 53 a) [hoy 53.1 a)] y 57.2 LOEx, toda vez que se hallaba sin título alguno de residencia en España y constaba que cumplía en ese momento una pena privativa de libertad superior a un año por conducta dolosa. La medida de expulsión fue confirmada por las sentencias de primera instancia y apelación (aquella redujo el plazo de prohibición de regreso a cinco años), desestimando la pretensión de la recurrente de que se ponderara su arraigo familiar (madre de una niña de tres años, mantener una relación sentimental con un ciudadano español y residir ella en la casa de la madre de su pareja), al considerar las resoluciones judiciales que si bien el factor de arraigo podía servir para enervar la expulsión como sanción [art. 53 a)], en cambio el art. 57.2 de la Ley Orgánica no permitía esa valoración a efectos de la medida prevista en él.

La recurrente interpuso recurso de amparo, actuando en nombre de los derechos de su hija menor en cuanto a los perjuicios que para esta tendría la expulsión de su madre tanto si la niña se quedaba en España como si no, invocando únicamente la vulneración de los arts. 18.1 (intimidad familiar) y 19 (libertad de residencia) CE. Planteado en estos términos el debate fue resuelto por la STC 186/2013 en sentido finalmente desestimatorio al considerar en ese caso concreto, no solo las circunstancias de la recurrente sino las posibilidades de protección de la menor por el entorno familiar paterno.

En lo que importa al presente amparo, en el último fundamento de la sentencia (fundamento jurídico 7) luego de recordarse que el derecho a la vida familiar del art. 8.1 CEDH —y consiguiente jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo Derechos Humanos— no se consideraba integrable en el contenido del derecho a la intimidad familiar del art. 18.1 CE, ni por tanto exigible en un recurso de amparo, aunque sí protegible por los principios constitucionales de los arts. 10.1, 39.1 y 39.4, se añadió lo siguiente:

“[S]in perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial (art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo”.

La Directiva última que se cita, por cierto, “relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países”, tiene por objeto según su art. 1, “permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo ‘Estado miembro autor’, contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo ‘Estado miembro de ejecución’”. Ahora bien, como ha recordado a efectos interpretativos la reciente STJUE de 11 de junio de 2020, asunto C-448/19, WT c. Subdelegación del Gobierno en Guadalajara, “esta Directiva no regula los requisitos para que un Estado miembro adopte tal decisión con respecto a un nacional de un tercer país residente de larga duración que se encuentre en su propio territorio” (fundamento jurídico 24), de modo que no contiene la obligación de dictar esa medida en todo caso. Lógicamente, tampoco en personas con distinta situación de residencia a la de larga duración.

Este Tribunal Constitucional, por tanto, sentó en la STC 186/2013, FJ 7, el deber judicial de ponderación de la proporcionalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx, con arreglo a las circunstancias concretas de la persona afectada y su núcleo familiar, sin hacer distinción en cuanto a su situación legal o no de residencia (el supuesto de hecho que enjuició era un caso de estancia irregular). Siendo así, ese deber de ponderación engendra consecuentemente el correlativo el deber de explicar esa decisión en la resolución judicial que fiscaliza el acto administrativo impugnado. Su incumplimiento acarrea, no solo una omisión de pronunciamiento, sino la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en la vertiente del derecho a la motivación.

Así lo ha venido a entender la posterior STC 131/2016, FJ 6, ya citada, al hilo de razonar la necesidad del juicio de proporcionalidad en un caso de residencia de larga duración con la cita expresa, entre otras, de esa STC 186/2013 (que había invocado el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones del art. 52 LOTC, como se recoge en el antecedente 9):

“En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 7, que en un caso similar […] manifestó que ‘los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo’”.

B) Esta doctrina enunciada en la STC 186/2013, ha sido reconocida también expresamente por el Tribunal Europeo Derechos Humanos:

a) En primer lugar, ha de explicarse que precisamente la recurrente del proceso de amparo resuelto por la citada STC 186/2013, insatisfecha con su resultado formalizó demanda el 30 de abril de 2014 ante el Tribunal de Estrasburgo, alegando que las resoluciones dictadas habían conculcado los arts. 8 (derecho a la vida familiar) y 13 (derecho a un recurso interno efectivo) del Convenio europeo de derechos humanos. Abierto el procedimiento (demanda núm. 35765-14, V.A. c. España), con fecha 27 de noviembre de 2014 el abogado del Estado-jefe del área de derechos humanos del servicio jurídico del Estado (Ministerio de Justicia), remitió al señor secretario de la Sección Tercera del Tribunal Europeo Derechos Humanos encargada del caso, un escrito formulando “solicitud de archivo de las actuaciones en virtud de declaración unilateral del Reino de España”.

Dicha declaración unilateral, tras una relación de antecedentes del procedimiento, se componía de cuatro bloques de fundamentos jurídicos: “I. La declaración unilateral como modo de terminación del procedimiento” (apartados 1 a 5); “II. Declaración unilateral que ofrece el Reino de España” (apartado 6); “III.- Oferta de satisfacción equitativa integrante de la declaración unilateral” (apartado 7) y “IV.- Procedencia del archivo del procedimiento” (apartados 8 a 22 inclusive), con un suplico final en orden a que se tuviera por ofrecida esa declaración unilateral, incluyendo la obligación de revocar y dejar sin efecto el acto administrativo de expulsión de la demandante, y el pago de una indemnización a su favor.

En lo que importa al presente amparo hay que señalar que en el apartado 6 de la declaración unilateral, además del reconocimiento de que se habían vulnerado los derechos denunciados por la demandante, se contenía la siguiente declaración de carácter general:

“6. […] El remedio en el futuro de esta segunda vulneración [derecho a un recurso efectivo, art. 13 CEDH] en casos análogos consiste en la declaración formulada por el Tribunal Constitucional Español, en el fundamento jurídico séptimo de su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre, dictada en este caso, [que] ya reconoce la obligación de la jurisdicción ordinaria de respetar la necesaria interpretación integrada de ambos preceptos cuando afirma que, en estos supuestos, se debe enjuiciar: ‘[…] verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, del Consejo’.

Este criterio del Tribunal Constitucional vincula en lo sucesivo a los jueces y tribunales ordinarios, conforme a lo que dispone el art 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La presente declaración será publicada, para su general conocimiento, en el Boletín Oficial del Ministerio de Justicia, una vez producido el archivo del presente procedimiento”.

Y más adelante, en la fundamentación de la solicitud de archivo, apartados 13 y 22, el escrito decía:

“13. Por último, en el futuro la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se realizará puesta en relación con los criterios que recoge el art 57.5 b) de la misma Ley Orgánica, de conformidad al art 8 CEDH y se tutelará de manera efectiva por la jurisdicción ordinaria, por haberlo así ordenado el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre, dictada en el recurso de amparo recaído en este asunto […]”.

“22. Aunque, como ya se ha expuesto, la solución de este problema interpretativo de la ley ha sido ya resuelto por el Tribunal Constitucional, cuya sentencia se encuentra gratuitamente a disposición del público y de los jueces y magistrados en las página [sic] web http://www.tribunalconstitucional.es, la declaración unilateral ofrece, como medio adicional de publicidad, la publicación de la misma en el Boletín Oficial del Ministerio de Justicia. Es en este boletín donde se publican las traducciones al castellano de las resoluciones judiciales del Tribunal Europeo Derechos Humanos”.

Aceptados por la parte demandante los términos de la declaración unilateral formulada por el Estado, y no existiendo obstáculo a su reconocimiento, la Sección Tercera del Tribunal Europeo Derechos Humanos dictó el 17 de marzo de 2015 la Decisión, asunto G.V.A. c. España, en la que constatando que se había llegado a un acuerdo amistoso entre las partes, del que se levantó acta, dispuso el archivo de las actuaciones conforme a lo previsto en el art. 39 CEDH, lo que dispensó al Tribunal Europeo de entrar en el examen del fondo de las quejas de la demanda. En lo que importa a este amparo, en el apartado de antecedentes y procedimiento de la decisión se recoge un resumen de la declaración unilateral del abogado del Estado, incluyendo la siguiente mención:

“El Gobierno afirma que ‘en el futuro la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se realizará puesta en relación con los criterios que recoge el artículo 57.5 b) de la misma Ley Orgánica, en conformidad con el artículo 8 del Convenio y se tutelará de manera efectiva por la jurisdicción ordinaria, por haberlo así ordenado el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre, dictada en el recurso de amparo recaído en este asunto’”.

Un extracto de la declaración unilateral, con mención incluida de la STC 186/2013, se publicó en el “Boletín Oficial del Ministerio de Justicia”, número de julio de 2015.

b) Fuera ya de lo resuelto en el mencionado asunto G.A. c. España, alguna decisión posterior del Tribunal Europeo Derechos Humanos evidencia que se ha tomado debida nota de aquella declaración unilateral. Así, en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, asunto Saber y Boughassal c. España, en la que se declaran contrarias al art. 8 CEDH las expulsiones exart. 57.2 LOEx dictadas por la autoridad administrativa el 11 de noviembre de 2010 y 1 de agosto de 2011 sobre los dos demandantes, ciudadanos marroquíes residentes de larga duración en nuestro país, se cita en los apartados 20 y 21 relativos al Derecho y las prácticas internas del Estado miembro, a la STC 186/2013y al texto del apartado 13 de la declaración unilateral formulada por la abogacía del Estado en aquel otro asunto:

“20. En una sentencia de 4 de noviembre de 2013 (186/2013), el Tribunal Constitucional subrayó que el contenido del artículo 18.1 de la Constitución, que establece el derecho a la intimidad familiar, no coincide con el contenido del artículo 8 del Convenio, y que por no incluir el derecho a la vida familiar, este último no está por tanto protegido por el recurso de amparo. Añadió, no obstante, que este derecho, protegido por otros principios constitucionales (por ejemplo, el artículo 39.1 de la Constitución, que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia), debería ser tomado en consideración por los tribunales administrativos al aplicar el artículo 57.2 de la LOEx para determinar si una orden de expulsión es proporcionada o no en relación con las circunstancias particulares del caso, incluido especialmente el sacrificio que supone con respecto a la vida familiar.

21. En el asunto G.V.A. c. España(decisión), núm. 35765/14 (acuerdo amistoso), de 17 de marzo de 2015, el Gobierno se remitió a esta sentencia del Tribunal Constitucional para argumentar que ‘en el futuro la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se realizará puesta en relación con los criterios que recoge el artículo 57.5 b) de la misma Ley Orgánica, de conformidad con el artículo 8 del Convenio y se tutelará de manera efectiva por la jurisdicción ordinaria, por haberlo así ordenado el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2013, de 4 de noviembre, dictada en el recurso de amparo recaído en este asunto’ […]”.

c) A la vista de este reconocimiento hecho por el Tribunal Europeo Derechos Humanos, ha de aclararse el alcance de la declaración unilateral formulada por el representante del Reino de España el 27 de noviembre de 2014, no ya en lo que respecta a los términos del arreglo amistoso con la demandante para poner fin al procedimiento, ámbito en el que actuaba sin duda dentro de sus atribuciones, sino en cuanto a la declaración general que incluye y que ya se ha transcrito.

De dicha declaración unilateral no puede extraerse per se un efecto vinculante para la actuación de los tribunales españoles. Primero, porque ninguna de las normas que regulan la actuación del servicio jurídico del Estado, sea o no ante la jurisdicción del Tribunal Europeo Derechos Humanos, contempla semejante potestad (art. 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e instituciones públicas, en particular su art. 7; Reglamento 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del servicio jurídico del Estado; o en fin, el art. 62 del Reglamento de procedimiento del Tribunal Europeo Derechos Humanos, de 1 de agosto de 2018, que recoge la posible terminación de la causa por acuerdo amistoso entre las partes). Y segundo y no menos importante, porque tal efecto vinculante sería contrario al principio constitucional de independencia de los juzgados y tribunales españoles (art. 117.1 CE).

Por otro lado, la referencia que hace la declaración unilateral a la aplicación judicial en todos los casos del art. 57.5 b) LOEx, es un pronunciamiento que no contiene la STC 186/2013, en la que no se hace cita de tal precepto referido solo a los residentes de larga duración; por ello mismo, su aplicación directa cabe exigirla únicamente para quienes gocen precisamente de esa situación administrativa.

Sentado todo esto, el auténtico valor de esta declaración de carácter general que incluye la decisión unilateral del representante del Reino de España radica en la información dada al Tribunal Europeo Derechos Humanos de que este Tribunal Constitucional, en su STC 186/2013, FJ 7, declaró que la imposición de una expulsión de un ciudadano extranjero ex art. 57.2 LOEx, exige siempre la superación de un juicio de proporcionalidad de la medida en la que se ponderen las circunstancias del afectado y su núcleo familiar. Doctrina que sí es vinculante para los tribunales españoles —como se añade en la misma declaración unilateral— por mor de lo dispuesto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“[l]a Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”).

C) Se ha venido oponiendo en la práctica por la administración y diversos tribunales de justicia —y así lo han hecho también las resoluciones impugnadas en este amparo—, que la imposibilidad de exigir un juicio de proporcionalidad de la medida de expulsión del art. 57.2 LOEx, a ciudadanos extranjeros que no tienen otorgada la residencia de larga duración, resulta de la letra exclusiva y excluyente del art. 57.5 b) de la misma Ley Orgánica, y de la falta de previsión en otros apartados del precepto.

Este argumento, sin embargo, carece de solidez a poco que se repare en el hecho cierto, que ya hemos destacado antes, de que el citado precepto [art. 57.5 b)] fue introducido por la Ley Orgánica 2/2009, de reforma de la LOEx, para trasponer en este punto al art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, relativa a la expulsión de residentes de larga duración en los Estados miembros. De modo que no se trata propiamente de una renuncia del legislador interno a recabar aquel juicio de proporcionalidad para los extranjeros que se hallen en distinta situación de residencia, juicio que puede sustentarse en la doctrina que venimos defendiendo en este fundamento jurídico mediante una interpretación directa del art. 57.2 LOEx. Se trata, en todo caso, de que los residentes de larga duración disponen de una protección reforzada que brinda el requerimiento expreso a la proporcionalidad de la decisión, ex art. 57.5 b), el cual complementa, no sustituye, al art. 57.2 LOEx.

Tiene por otro lado razón el Ministerio Fiscal, cuando en su escrito de alegaciones ha puesto de relieve el contrasentido de que se dispense un tratamiento constitucional distinto a la medida de expulsión que se acuerda en aplicación del art. 57.2 LOEx, respecto de la expulsión sustitutiva de la prisión que puede acordar el juez penal conforme con el art. 89 CP y en la que ha de atenderse siempre al juicio de proporcionalidad (sobre este requisito, son de interés las consideraciones vertidas en el apartado 4.2 de la Circular 7/2015, de la Fiscalía General del Estado “sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por [la Ley Orgánica] 1/2015”). En ambos casos el presupuesto de aplicación es el mismo, la condena por la comisión de un delito castigado con pena superior a un año de privación de libertad, aunque en la expulsión del art. 89 CP también estén comprometidos los fines de prevención general y especial del sistema penal.

En definitiva, la protección que corresponde a la administración y a los tribunales de justicia en cuanto a los derechos fundamentales (arts. 18 y 19 CE) y bienes constitucionalmente reconocidos (arts. 10.1, 39.1 y 39.4 CE) que quedan afectados con la adopción de una medida tan drástica para la persona y su entorno familiar, como es la expulsión del territorio nacional y la prohibición aneja de retornar en un determinado plazo, se imponen a cualquier consideración de legalidad ordinaria sobre la literalidad de los arts. 57.2 y 57.5 LOEx que resulte impeditiva de la aplicación del principio de proporcionalidad, con independencia de la situación legal de residencia del ciudadano extranjero en España.

La doctrina asentada así por la STC 186/2013, FJ 7, a propósito de un supuesto de estancia irregular; seguida de las SSTC 131/2016, FJ 6, y 201/2016, FJ 3 para los residentes de larga duración, se ve ahora completada con la presente sentencia, extendiendo la exigibilidad de la proporcionalidad de la medida de expulsión a los extranjeros con autorización de estancia temporal, lo que supone el examen de sus circunstancias personales (edad, gravedad de los hechos objeto de condena, asunción de su castigo) y familiares, en especial el dato del arraigo en España y el que podría tener en su país de origen.

Queda así homologado a los demás ámbitos de nuestro Derecho de extranjería, donde este Tribunal Constitucional en las sentencias citadas en el fundamento jurídico anterior, había considerado esta garantía como esencial e inexcusable también en ellos.

Aplicación de la doctrina al caso aquí planteado:

La aplicación de la doctrina de referencia conduce a la apreciación de que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del recurrente, en su vertiente del derecho a la motivación debida. En efecto, en vía administrativa la defensa de don Marin Sorocean formuló alegaciones tras la incoación del expediente, aduciendo tanto circunstancias personales como familiares, que resultaban por su naturaleza atendibles en orden al juicio de ponderación de la medida de expulsión:

(i) De las del primer tipo, la juventud de aquel y su problema con el alcoholismo que le llevó a delinquir en un espacio breve de tiempo por dos veces; la asunción de los efectos derivados de su condena cumpliendo con la responsabilidad civil a cuyo pago también fue obligado; su buena conducta en prisión y las calificaciones favorables recibidas de los equipos técnicos del centro, así como también su interés por completar su formación profesional.

(ii) Del segundo tipo, las familiares, el dato de su arraigo que se explica por la existencia de un núcleo familiar que conforma junto con sus padres y su hermana, el haber llegado a España en el año 2009 siendo muy joven (doce años), gozando desde entonces de la autorización de residencia por reagrupación familiar renovada dos veces, de hecho al tiempo de ser dictada su expulsión apenas había cumplido los veinte años, y la alegada carencia de arraigo en su país de origen, Moldavia. Todo ello lo ha ido reiterando después en el recurso de reposición, y en sus escritos procesales en la vía judicial posterior.

Frente a este conjunto de factores, contrastables y que por cierto no han sido negados ni por las resoluciones impugnadas, ni por el abogado del Estado interviniente en este proceso constitucional, la respuesta tanto de la Delegación del Gobierno competente, como del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en sede de apelación, fue rechazar la posibilidad de la ponderación de aquellas circunstancias personales y familiares en relación con la expulsión, es decir, de realizar el juicio de proporcionalidad exigible, limitándose a constatar, de un lado, que ello solo es posible en los residentes de larga duración, por lo que dice el art. 57.5 b) LOEx y por lo que no dice aquel art. 57.2; y de otro lado, por la realidad de las dos sentencias de condena penal impuestas al recurrente y la gravedad de la pena asignada por el Código penal al delito de robo con violencia.

Que la pena a tener en cuenta a estos efectos sea la abstracta de la ley penal y no la concreta individualizada judicialmente, conforme a jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, es materia de legalidad ordinaria en la que no procede inmiscuirnos. Mas en todo caso lo que se esgrime por la Delegación y por la Sala de apelación es un hecho jurídico que constituye el presupuesto de la expulsión, resultando por sí solo insuficiente para soportar el juicio de proporcionalidad de la medida en este o en cualquier otro caso.

Descartado el automatismo en la aplicación del art. 57.2 LOEx respecto de cualquier régimen de estancia del ciudadano extranjero afectado, como se ha venido exponiendo, resulta a los efectos de este recurso de amparo que la sentencia de apelación recurrida incurrió en una omisión de pronunciamiento, en cuanto al juicio de proporcionalidad de la medida de expulsión (ausente ponderación de aquellas circunstancias personales y familiares del recurrente), con el consecuente defecto de motivación de su decisión en este punto.

Un juicio de proporcionalidad que sí llevó a cabo la sentencia de segunda instancia para reducir el plazo de prohibición de retorno al territorio nacional de cinco años a uno, pero tras confirmar la expulsión. Esto solo hubiera resultado correcto si, previamente, hubiera empleado ese mismo juicio de proporcionalidad y los datos alegados por el recurrente para calibrar la necesidad de la expulsión adoptada por la autoridad administrativa y, de tal guisa, hubiese concluido la Sala con una argumentación razonada y razonable que en efecto la expulsión era conforme a Derecho y que los razonamientos de la sentencia de primera instancia no eran acertados, pasando entonces sí a ocuparse de los demás efectos legales inherentes a la expulsión ex art. 58 LOEx. No del modo como ha procedido.

La actuación de la Sala de apelación se muestra por ello antitética a la cumplida, aquí sí de manera respetuosa con el derecho fundamental del recurrente (art. 24.1 CE), por el juzgado de lo contencioso-administrativo a quo el cual acometió y motivó el correspondiente juicio de proporcionalidad de la expulsión, decantándose por la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas.

Ha de estimarse por todo ello la presente demanda de amparo”.

“(…) Efectos de la estimación del presente recurso:

Corresponde ahora precisar los efectos que trae consigo la declaración con lugar de la pretensión actora, conforme a lo dispuesto en el art. 55 de nuestra Ley Orgánica reguladora.

Además del reconocimiento del derecho fundamental del recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, procede imponer las siguientes medidas en orden a su efectiva reparación:

a) Declaramos la nulidad de la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, el 22 de octubre de 2018.

b) Declaramos también la nulidad de la providencia dictada el 27 de octubre de 2019 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por cuanto al inadmitir el recurso de casación promovido por el aquí recurrente contra aquella sentencia, comportó la firmeza de esta última.

c) Por unidad de criterio con la solución dada en un supuesto similar al presente en la STC 131/2016, de 18 de julio, se declara firme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santander, de 29 de mayo de 2018, que anuló las resoluciones dictadas el 6 de julio de 2017 y 17 de octubre de 2017 por la Delegación del Gobierno en Cantabria.

No obstante, dado que en el fundamento jurídico tercero —donde se resuelve la controversia— y en el fallo de dicha sentencia de primera instancia no se concretan los efectos derivados de la nulidad de ambos actos administrativos, procede especificarlos ahora: (i) la nulidad alcanza en primer lugar a la orden de expulsión dictada contra el recurrente (art. 57.2 LOEx); (ii) alcanza la nulidad, asimismo, a la medida de prohibición de retorno a España (art. 58.1 LOEx), y (iii) alcanza dicha nulidad, por último, al acuerdo de extinción de la autorización de residencia (art. 57.4 LOEx) que tenía concedida el recurrente al tiempo de recaer las resoluciones administrativas objeto de impugnación judicial, toda vez que anulada la orden de expulsión queda también anulado el efecto inmediato de esta que es la extinción del periodo de residencia del que disponía”.

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