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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo admitió el 6 de noviembre de 2023 el recurso presentado por Suiza, sede del Tribunal Arbitral Deportivo (TAS), condenada en primera instancia por discriminación a la atleta intersexual sudafricana Caster Semenya, doble campeona olímpica de 800 metros en Londres 2012 y Río 2016, triple mundial y cuarta mujer más rápida de la historia en la distancia.

La Gran Sala del Tribunal de Estrasburgo volverá a estudiar la denuncia presentada por Semenya contra ese país, después de que el TAS rechazara el arbitraje que pedía la atleta para que no se le exigiese un tratamiento hormonal que redujera su nivel de testosterona para competir en pruebas femeninas.

El primera instancia, los jueces condenaron el pasado 11 de julio a Suiza por haberse lavado las manos ante la decisión del TAS, que respaldaba a la federación internacional de atletismo (World Athletics) en su decisión de impedir a la atleta sudafricana competir en pruebas femeninas con tal nivel de testosterona. Consideraron entonces que la mediofondista sudafricana no tuvo las garantías institucionales y de procedimiento suficientes en Suiza para hacer valer sus argumentos de estar siendo discriminada, que eran «creíbles» y estaban «bien fundamentados».

Dic ha sentencia ponía en cuestión la doctrina de muchas federaciones sobre los atletas intersexuales, que se basa en los niveles de testosterona para permitirles participar en pruebas femeninas. La obligación solo se aplica a las atletas con un sistema genético XY, correspondiente a las mujeres, y no a los que tienen XX, el de los hombres.

Suiza recurrió el veredicto, que en la práctica solo la condenaba a pagar las costas del juicio porque la atleta no había pedido ninguna indemnización, por lo que ahora el TAS y muchas federaciones internacionales volverán a tener sus ojos puestos en Estrasburgo.

Decisión de primera instancia

Discriminación sufrida por un atleta internacional que no se benefició de suficientes garantías procesales para impugnar un reglamento del Atletismo Mundial STEDH 1ª 11 julio 2023)

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Sala Primera, de 11 de julio de 2023,  asunto Semenya contra Suiza (demanda nº 10934/21), declara, por mayoría (4 votos contra 3), que se había producido:

Violación del art. 14 (prohibición de discriminación), combinado con el art. 8 (derecho al respeto de la vida privada) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y

Violación del art. 13 (derecho a un recurso efectivo) en relación con el art. 14, combinado con el art. 8 del Convenio.

Antecedentes

El caso se refería a una atleta internacional, especializada en carreras de medio fondo, que se quejaba de un reglamento de la IAAF 2 (ahora World Athletics) que le exigía reducir sus niveles naturales de testosterona mediante un tratamiento hormonal para poder participar en competiciones internacionales en categoría femenina. Al negarse a someterse a dicho tratamiento, la demandante no pudo participar en competiciones internacionales y sus recursos contra dicha normativa fueron desestimados por el Tribunal de Arbitraje Deportivo («TAS») y por el Tribunal Federal.

En particular, el Tribunal considera que la demandante no se benefició en Suiza de garantías institucionales y procesales suficientes que le hubieran permitido dar curso efectivo a sus reclamaciones, máxime cuando éstas se referían a denuncias fundadas y creíbles de discriminación sufrida a causa de un nivel elevado de testosterona provocado por diferencias en el desarrollo sexual («DSD»). Por consiguiente, y en particular habida cuenta del importante interés personal en juego para la demandante, a saber, su participación en competiciones de atletismo a nivel internacional y, por tanto, el ejercicio de su profesión, Suiza rebasó el limitado margen de apreciación de que gozaba en el caso de autos, que se refería a una discriminación basada en el sexo y en las características sexuales, que sólo puede justificarse por «consideraciones muy poderosas». La importancia del caso para la demandante y el limitado margen de apreciación del Estado demandado deberían haber dado lugar a una revisión institucional y procesal exhaustiva, de la que no disfrutó la demandante en el presente asunto. El Tribunal también concluye que los recursos internos a disposición de la demandante no pueden considerarse efectivos en el presente caso..

Hechos principales

La demandante, Mokgadi Caster Semenya, es una nacional sudafricana nacida en 1991 y residente en Pretoria (Sudáfrica). Es una atleta de nivel internacional, especializada en carreras de medio fondo (800 a 3 000 metros).

Tras su victoria en los 800 metros en los Campeonatos del Mundo femeninos celebrados en Berlín en 2009, la IAAF informó a la demandante de que tendría que reducir sus niveles de testosterona por debajo de un determinado umbral si deseaba competir en sus distancias preferidas en futuras competiciones internacionales de atletismo.

A pesar de los graves efectos secundarios del tratamiento hormonal, la demandante ganó los 800 metros femeninos en los Campeonatos del Mundo de Daegu (2011) y en los Juegos Olímpicos de Londres (2012).

Posteriormente, a raíz de un laudo provisional dictado el 24 de julio de 2015 en el asunto Dutee Chand, en el que el Tribunal de Arbitraje Deportivo (TAS) había suspendido temporalmente las normas de la IAAF entonces en vigor, la demandante dejó de tomar su tratamiento hormonal.

En abril de 2018, la IAAF publicó un nuevo reglamento titulado «Reglamento que rige la clasificación en la categoría femenina (para atletas con diferencias en el desarrollo sexual)» (Reglamento DSD).

La demandante, que no discutía que fuera una «atleta afectada» en el sentido de dicho reglamento, se negó a cumplirlo porque, en su opinión, le exigía someterse a tratamientos hormonales, con efectos secundarios aún desconocidos, para reducir sus niveles naturales de testosterona y poder participar en una competición internacional de categoría femenina.

En junio de 2018, impugnó la validez del citado reglamento (CAS/2018/O/5794) ante el TAS, con sede en Lausana.

En el curso del procedimiento, la IAAF modificó la lista de diferencias en el desarrollo sexual («DSD») cubiertas por el Reglamento DSD, de modo que ahora solo se aplica a los atletas «46 XY DSD», es decir, personas con cromosomas XY y no XX. En otras palabras, las personas con cromosomas XX pero niveles más altos de testosterona no están sujetas a este reglamento.

En abril de 2019, el TAS desestimó la solicitud de arbitraje de la demandante, al considerar que, si bien el Reglamento DSD era discriminatorio, no dejaba de ser un medio necesario, razonable y proporcionado para alcanzar los objetivos de la IAAF de garantizar una competición justa. En mayo de 2019, la demandante interpuso un recurso en materia civil ante el Tribunal Supremo Federal suizo, alegando, entre otras cosas, discriminación por razón de sexo en relación con los atletas masculinos y femeninos sin DSD, así como violaciones de su dignidad humana y de sus derechos de la personalidad.

En agosto de 2020, el Tribunal Federal desestimó el recurso de la demandante, considerando que el reglamento de la IAAF constituía una medida adecuada, necesaria y proporcionada a los objetivos legítimos de equidad deportiva y mantenimiento de la «clase protegida». Recordó a este respecto que el alcance de sus poderes de revisión en el arbitraje internacional se limitaba a la cuestión de si el laudo impugnado era contrario al orden público y concluyó que no lo era.

Reclamaciones, procedimiento y composición del Tribunal

Invocando el art. 14 (prohibición de discriminación) en relación con el art. 8 (derecho al respeto de la vida privada) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la demandante alegó que había sido objeto de un trato discriminatorio a causa de su DSD, que se traduce en unos niveles de testosterona naturalmente más elevados.

Invocando el art. 13 (derecho a la tutela judicial efectiva) en relación con los artículos 3, 8 y 14 del Convenio, la demandante se quejó de la limitada facultad de revisión del Tribunal Federal. El demandante invoca asimismo los artículos 3 (prohibición de tratos inhumanos o degradantes), 6 (derecho a un juicio justo) y 8 (derecho al respeto de la vida privada) del Convenio.

La demanda se presentó ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 18 de febrero de 2021.

Varios terceros coadyuvantes, entre ellos World Athletics, fueron autorizados a intervenir en el procedimiento escrito por el Presidente de la Sección.

La sentencia fue dictada por una Sala de siete jueces, compuesta por : Pere Pastor Vilanova (Andorra), Presidente, Yonko Grozev (Bulgaria), Georgios A. Serghides (Chipre), Darian Pavli (Albania), Peeter Roosma (Estonia), Ioannis Ktistakis (Grecia), Andreas Zünd (Suiza) y Milan Blaško, Secretario de Sección.

La resolución del Tribunal de Justicia

Objeto del litigio

El Tribunal observa que el demandante impugna esencialmente la conformidad con varias disposiciones del Convenio de un reglamento dictado por la IAAF (asociación de Derecho privado monegasco) y posteriormente refrendado por el TAS y el Tribunal Federal Suizo. Señala que Suiza no desempeñó ningún papel en la adopción del Reglamento DSD. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia centrará su examen en la cuestión de si el control efectuado por el TAS y el Tribunal Federal cumplió los requisitos del Convenio en el presente asunto.

Competencia del Tribunal

En el contexto de un arbitraje forzoso, que privó a la demandante de la posibilidad de interponer un recurso ante los tribunales ordinarios de su país o de cualquier otro lugar, el único recurso de que disponía la demandante era un recurso ante el TAD, seguido de un recurso ante el Tribunal Federal. Ninguna otra vía, en particular el recurso ante otros órganos jurisdiccionales suizos o ante los órganos jurisdiccionales monegascos, estaba a su disposición.

El Tribunal de Justicia no niega las ventajas de tal sistema «centralizado» para los litigios deportivos, en particular para garantizar una cierta coherencia y uniformidad de la jurisprudencia del TAS a nivel internacional. No obstante, si el Tribunal se declarase incompetente para conocer de este tipo de demandas, correría el riesgo de denegar el acceso al Tribunal a toda una categoría de personas, a saber, las deportistas profesionales, lo que no puede ser conforme con el espíritu, el objeto y la finalidad del Convenio.

El Tribunal de Justicia es consciente de que la demandante impugna ante él la conformidad con el Convenio de un reglamento dictado por la IAAF y refrendado por el TAS, ambos agentes no estatales. Sin embargo, en la medida en que las conclusiones del TAS habían sido examinadas por el Tribunal Federal en relación con las quejas planteadas por la demandante, el Tribunal concluyó, a la luz de su jurisprudencia, que el caso de la demandante entraba dentro de la «jurisdicción» de Suiza en el sentido del art. 1 (obligación de respetar los derechos humanos) del Convenio, aunque el alto tribunal suizo no se refiriera explícitamente a las disposiciones del Convenio y sólo dispusiera de una facultad de control limitada, a saber, limitada a la cuestión de la compatibilidad del laudo impugnado con el orden público suizo. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia se declara competente para examinar el presente asunto.

Art. 14 en relación con el art. 8

El Tribunal observa que la demandante puede invocar al menos un motivo de discriminación en el sentido del art. 14, y que puede alegar ser víctima de una discriminación basada en el sexo, así como en las características sexuales (incluidas las genéticas), concepto cubierto por el art. 14.

Por consiguiente, considera que la situación de la demandante podía compararse a la de otras deportistas y que podía haber sido tratada de forma diferente a ellas como consecuencia de su exclusión de las competiciones sobre la base del Reglamento DSD.

Debe comprobarse si la demandante disponía de garantías institucionales y procesales suficientes, a saber, un sistema de tribunales ante los que podía presentar sus reclamaciones, en particular la basada en el art. 14, y si dichos tribunales dictaban resoluciones debidamente motivadas que tuvieran en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Recuerda que ha afirmado en repetidas ocasiones que las diferencias basadas exclusivamente en el sexo deben estar justificadas por «consideraciones muy sólidas», «razones imperiosas» o, en otra expresión utilizada a veces, «razones especialmente sólidas y convincentes». Consideraciones similares se aplican si una diferencia de trato se basa en las características sexuales y la condición intersexual de una persona. Además, cuando está en juego un aspecto particularmente importante de la existencia o la identidad de un individuo, el margen que se deja al Estado es restringido.

A continuación, el Tribunal distingue los siguientes aspectos: la facultad de control del TAS y del Tribunal Federal; las dudas científicas sobre la justificación del Reglamento DSD; la ponderación de intereses y la consideración de los efectos secundarios causados por el tratamiento farmacológico exigido; el efecto horizontal de la discriminación; y la comparación con la situación de los deportistas transexuales.

Señala, entre otras cosas, que la demandante había presentado, tanto ante el TAD como ante el Tribunal Federal, una alegación de discriminación cuyo carácter a priori discutible y grave no había sido refutado por dichos tribunales. El propio TAD expresó serias dudas sobre el Reglamento DSD en al menos tres aspectos: reconocía que los efectos secundarios del tratamiento hormonal eran «significativos»; también señalaba que una atleta, aunque siguiera escrupulosamente el tratamiento hormonal que se le prescribiera, podía verse incapaz de cumplir los requisitos del Reglamento DSD; y, por último, consideraba que las pruebas de una ventaja atlética concreta para los atletas con DSD 46 XY en las disciplinas de 1.500 metros y milla eran «escasas». Sin embargo, estas graves preocupaciones no llevaron al TAD a suspender el reglamento en cuestión, como había hecho en el caso Dutee Chand unos años antes. El Tribunal Federal tampoco intentó disipar las dudas expresadas por el TAD sobre la aplicación práctica y la base científica del Reglamento DSD. Por otra parte, el Tribunal de Justicia señala que informes recientes de organismos competentes en materia de derechos humanos, en particular la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, expresan una gran preocupación por la discriminación de las mujeres en el mundo del deporte, incluidas las atletas intersexuales, sobre la base de reglamentos como el controvertido en el presente asunto.

En definitiva, el Tribunal concluye que, en el contexto de un arbitraje forzoso que privó a la demandante de la posibilidad de acudir a los tribunales ordinarios, la única vía abierta a la demandante era el TAS, que, a pesar de un razonamiento muy detallado, no aplicó el Convenio y dejó dudas considerables sobre la validez del Reglamento DSD, en particular en relación con los efectos secundarios del tratamiento hormonal, la incapacidad de los atletas para cumplir los requisitos del Reglamento DSD y la prueba de una ventaja atlética concreta para los atletas con DSD 46 XY en las disciplinas de 1.500 metros y milla. Además, el control ejercido por el Tribunal Federal, que conoció de un recurso contra el laudo del TAS, era muy limitado, es decir, se limitaba a la conformidad del laudo arbitral con el orden público, y en el presente caso no permitía abordar las graves preocupaciones expresadas por el TAS de forma coherente con las exigencias del art. 14 del Convenio.

En consecuencia, el Tribunal considera que la demandante no se benefició en Suiza de suficientes garantías institucionales y procesales que le hubieran permitido dar curso a sus reclamaciones de forma efectiva, especialmente por tratarse de reclamaciones fundadas y creíbles de discriminación sufrida a causa de un elevado nivel de testosterona provocado por sus DSD. Por consiguiente, y en particular teniendo en cuenta el importante interés personal en juego para la demandante, a saber, su participación en competiciones de atletismo a nivel internacional y, por tanto, el ejercicio de su profesión, Suiza rebasó el limitado margen de apreciación de que gozaba en el caso en cuestión, que se refería a una discriminación basada en el sexo y en las características sexuales, que sólo puede justificarse por «consideraciones de mucho peso». La importancia del caso para la demandante y el limitado margen de apreciación del Estado demandado deberían haber dado lugar a una revisión institucional y procesal exhaustiva, de la que la demandante no disfrutó en el presente asunto. De ello se deduce que el Trinunal no puede considerar que el Reglamento DSD, tal como se aplicó a la demandante, sea una medida objetiva proporcionada a la finalidad perseguida. Por consiguiente, se ha infringido el art. 14 en relación con el art. 8 del Convenio.

Art. 13 en relación con los artículos 8 y 14

El Tribunal concluye que se había producido una violación del derecho a un recurso efectivo en virtud del art. 13 del Convenio esencialmente por las mismas razones que le llevaron a concluir que se había producido una violación del art. 14 en relación con el art. 8 del Convenio, a saber, la ausencia de garantías institucionales y procesales adecuadas en Suiza.

Considera que las quejas planteadas por la demandante ante el TAS y el Tribunal Federal eran fundadas y se basaban directa o sustancialmente en el Convenio. En su recurso de 28 de mayo de 2019 ante el Tribunal Federal, la demandante alegó, entre otras cosas, discriminación por razón de sexo en relación con los deportistas de ambos sexos sin DSD, así como una vulneración de sus derechos a la dignidad y a la personalidad. Así pues, permitió que el Tribunal Federal se pronunciara sobre estas quejas. Sin embargo, al igual que el TAS antes que él, el Tribunal Federal, en particular debido a su poder de control muy limitado, no respondió eficazmente a las alegaciones fundadas y creíbles, incluso de discriminación, formuladas por la demandante.

El Tribunal concluye, en el contexto de su limitada función de guardián del orden público europeo, que, en las circunstancias particulares del presente asunto, los recursos internos de que dispone la demandante no pueden considerarse efectivos en el sentido del art. 13 del Convenio. Por lo tanto, se había producido una violación del art. 13 a la luz del art. 14 en relación con el art. 8 del Convenio.

Otros artículos

El Tribunal estima, por 6 votos contra 1, que no era necesario pronunciarse por separado sobre las quejas relativas al art. 8 considerado aisladamente, y la queja relativa al art. 6 § 1 del Convenio.

La mayoría del Tribunal declara inadmisible la reclamación en virtud del art. 3 por ser manifiestamente infundada. Satisfacción equitativa (art. 41) Dado que el demandante no había reclamado cantidad alguna en concepto de daños materiales o inmateriales, el Tribunal no concedió cantidad alguna a este respecto. No obstante, el Tribunal resuelve (4 votos contra 3) que Suiza debe pagar al demandante 60.000 euros en concepto de costas y gastos.

Votos particulares

El Juez Pavli emitió un voto concurrente. El Juez Serghides expresa una opinión concurrente en parte y disidente en parte. Los Jueces Grozev, Roosma y Ktistakis han emitido un voto particular disidente conjunto. El texto de dichas opiniones se adjunta a la sentencia.

De conformidad con el voto concurrente del Juez Pavvli

[…]

“10. Orden público suizo y orden público europeo

El presente litigio entre el demandante y World Athletics fue tratado a nivel nacional como un asunto de arbitraje internacional privado, debido a que ambas partes estaban establecidas fuera de Suiza. En consecuencia –como en la mayoría de los casos anteriores relacionados con el deporte sometidos al Tribunal, en los que a menudo al menos una de las partes no era suiza– el control judicial al que el Tribunal Federal nacional podía someter el laudo arbitral tenía un alcance más limitado en virtud de la legislación nacional. El art. 190(2) de la Ley Federal de Derecho Internacional Privado enumera cinco posibles motivos para impugnar un laudo arbitral privado, siendo el motivo relevante en este caso «cuando el laudo sea incompatible con el orden público».

11. En su interpretación de este motivo de recurso, el Tribunal Federal suizo señaló que, si bien no es posible invocar directamente el Convenio, ni siquiera la Constitución nacional, en el contexto de un recurso de este tipo, «los principios subyacentes a las disposiciones del CEDH (…) pueden, no obstante, tenerse en cuenta en el contexto del orden público para concretar dicho concepto». En su examen del cumplimiento del orden público suizo, el Tribunal Federal también consideró si los laudos arbitrales eran coherentes con los «valores esenciales y ampliamente reconocidos que (…) deben constituir la base de todo ordenamiento jurídico» (aps. 9.2 y 9.4 de la sentencia del Tribunal Federal en este asunto, citados en el ap. 33 de la sentencia).

12 No cabe duda de que esto establece un umbral elevado para la impugnación de laudos arbitrales privados en el ordenamiento jurídico suizo. La sentencia de hoy no critica este enfoque legislativo per se, especialmente porque no es infrecuente. Sin embargo, los tribunales suizos reconocen que el Convenio tiene un papel que desempeñar en el examen de las reclamaciones relativas a los derechos fundamentales en los litigios sometidos a arbitraje privado. Además, cabe recordar que el propio TAS dijo que aplicaba, aunque «a título subsidiario», el «derecho monegasco», que incorpora las garantías de los derechos fundamentales del Convenio y que podría haber orientado al tribunal arbitral (ap. 173 de la sentencia).

13. La constatación de una violación del art. 14 en relación con el artículo 8 del Convenio en el presente asunto se basa, en mi opinión, en dos motivos principales interrelacionados: (i) en su aplicación de los conceptos relativos al orden público suizo y a los «valores esenciales y ampliamente reconocidos», el tribunal nacional debería haber tenido en cuenta los principios subyacentes del instrumento de orden público europeo que es el Convenio (aps. 111 y 239 de la sentencia), y (ii) aunque el Tribunal Federal intentó incluir en su sentencia un análisis basado en el Convenio, lo hizo de una forma que no reflejaba el estado real de la jurisprudencia del Tribunal. En particular, no tuvo debidamente en cuenta la fuerza de las protecciones garantizadas por el Convenio (iii) contra la discriminación por razón de sexo en las relaciones horizontales (aps. 191–195 de la sentencia) y (iv) contra las lesiones a la integridad física y mental de una persona causadas por su sometimiento a un tratamiento médico contra su voluntad y sin necesidad (aps. 185–190 de la sentencia). Estos dos conjuntos de protecciones son verdaderamente fundamentales”.