Las restricciones del pacto de no competencia se consideran ajustadas al Derecho de la competencia sin que sea contrario al mismo su exclusión rechazada en el Laudo arbitral (STSJ Madrid CP 1ª 26 septiembre 2023)

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, de 29 de septiembre de 2023, (recurso nº 5/2023 (ponente: José Manuel Suárez Robledano) desestima una acción de anulación contra el Laudo Final de 29 de noviembre de 2022 en arbitraje administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria y Servicios de Madrid.  De acuerdo con esta decisión:

“(…) Así concretado el objeto del debate planteado ante ésta instancia única, lo primero que hay que indicar es que, partiendo de las premisas contenidas en la importante Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 febrero 2021, la actuación del árbitro único designado en el arbitraje administrado en la práctica y admisión de las pruebas en el expediente arbitral fue la adecuada, no denotando su actuación sino la propia de fijación de los hechos ponderando adecuadamente las circunstancias concurrentes en el caso, valorando el material probatorio y haciendo constar en el Laudo final su motivada valoración y el porqué de lo que estimaba procedente.

La referida STC añade sobre la cuestión de este motivo de nulidad que no debe emplearse la acción de nulidad para que el órgano judicial cuestione la corrección de la aplicación del Derecho por el árbitro, ni por supuesto realizar una nueva valoración de la prueba practicada, sino que se trata de un mecanismo excepcional dirigido para revisar laudos que adolezcan defectos procedimentales y/o conculquen derechos fundamentales. Como se señaló antes, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15-2-2021, dijo que en la reciente STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4, a la que desde ahora nos remitimos, hemos señalado que la institución arbitral -tal como la configura la propia Ley de Arbitraje- es un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, al que es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE), que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción ordinaria la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros su conocimiento y solución, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción … Hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje . En este orden de ideas, ya hemos dicho que ‘por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 febrero; 116/1988, de 20 junio; y 5411989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente’ (STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4)”.

“(,,,) Pues bien, desde el exclusivo plano de la alegación formulada, se debe recordar que la citada STC señaló que ‘la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre’ y no puede implicar solicitar la revisión de los hechos y derechos aplicados en el laudo. El control judicial de los laudos es muy limitado y no permite una revisión del fondo del asunto, ni debe dar lugar a una nueva instancia como si de un recurso de apelación se tratara. La acción de nulidad del laudo debe constreñirse a la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del arbitraje; referido esto último al cumplimiento de garantías fundamentales como el derecho de defensa. Como, justamente, la pretensión de nulidad basada en este motivo de nulidad apunta a la revisión de la decisión de fondo, la motivación contenida en el Laudo resultaría, en principio, suficiente y adecuada a lo establecido en el art. 37.4 ºde la Ley de Arbitraje, no pudiéndose referir la causal argumentada al fondo de la controversia ya decidida en derecho respecto de la aplicación del derecho de la competencia por el árbitro designado, ni a la valoración de la prueba realizada salvo la existencia de ausencia de tal motivación o de error patente, evidente y notorio.

Analizando ya con detenimiento la posible infracción del orden público económico por vulnerarlo el Laudo final cuya nulidad se pretende, del análisis detenido de los escritos de alegaciones de las partes y de la prueba documental aportada al juicio se infieren las siguientes circunstancias que acreditan la inexistencia de infracción del orden público económico por infracción del derecho de la competencia en el Laudo dictado y objeto de la demanda de nulidad:

1. Planasa Equities, S.L. (‘Planasa’) es la sociedad matriz de un grupo multinacional agroalimentario (el ‘Grupo Planasa’) dedicado principalmente a las siguientes actividades: (i) Investigación y desarrollo para la producción de nuevas variedades de frutas y verduras (‘breeding»). (ii) Vivero para la producción de semillas y plantas (‘nursery»). (iii) La producción de frutas y verduras frescas (‘fresh produce’ o ‘growing’).

2. El 28 de octubre de 2017 Dareva, de la que es sucesora Blue Label, acordó con Placin Topeo y Tigrutl ITG, S.L. (‘Tigruti’) la adquisición del 78,9% del capital social de Planasa. Asimismo, en la misma fecha, Dareva acordó con Placin Topco y Placin Midco aportar el restante 21, 1 % del capital social de Planasa a Tigruti, adquiriendo el 35% del capital social de Placin Midco y regular sus relaciones como socias y con Placin Midco. Como resultado de dicha operación, Blue Label y Placin Topco participaban conjuntamente, con una participación respectiva del 35% y del 65%, en Placin Midco, que a su vez opera como la matriz del Grupo Planasa a través de la propiedad del 100% del capital social de Tigruti y Planasa .

3. Placin Topco es un vehículo de inversión controlado por el fondo de capital riesgo Cinven Capital Management (VI) General Partner Llmited. (‘Cinven»). Don Benedicto (el ‘Señor Benedicto ‘) es el administrador solidario de Blue Label y el fundador del Grupo Planasa. La operación de adquisición del control conjunto del Grupo Planasa por Cinven y Dareva fue comunicada a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (la ‘CNMC’), que la autorizó mediante una resolución de 10 de enero de 2018 . El 31 de enero de 2018 se elevó a público el contrato de compraventa de las participaciones de Planasa entre Dareva, Placin Topco y Tigruti y se novó y elevó a público el Acuerdo.

4. La cláusula 12 recoge el Acuerdo de no competencia en los términos ya antes expresados.

5 .La cláusula 10.6 establece dieciocho materias reservadas que exigen su aprobación en el consejo de administración con el voto favorable de al menos uno de los consejeros nombrados a propuesta de Blue Label . Dichas materias reservadas incluyen las siguientes: ‘(i) Modificación del Plan de Negocio o aprobación de un nuevo Plan de Negocio del Grupo Planasa, siempre que la referida modificación o nuevo Plan de Negocio suponga una desviación material en términos estratégicos o financieros respecto del Plan de Negocio vigente en ese momento.

6. La cláusula 10.9 regula el siguiente mecanismo para la selección de directivos clave : ‘Sin perjuicio de lo dispuesto en la Cláusula 10. 6 anterior, la selección deDirectivos Clave se llevará a cabo a través de una empresa de Headhunting dereconocido prestigio, que presentará a un máximo de cuatro (4) candidatos paracada puesto. En el caso deque D. Benedicto Ejecutivo deje de ostentar el cargode Consejero Delegado pero el Socio Fundador mantenga una participación en la Sociedad igual o superior al 15%, el Socio Fundador tendrá derecho a vetar a dos (2) de los referidos cuatro (4) candidatos‘.

7. El 10 de mayo de 2021 los miembros del consejo de administración de Tigruti designados por Blue Label dimitieron de su cargo.

8. La CNMC, a pesar de su examen del Pacto de No Competencia, no ha adoptado desde 2018 ninguna medida ni iniciado ningún procedimiento sancionador por las supuestas infracciones alegadas por la Demandante respecto al exceso sobre las restricciones accesorias .

9. En contemplación de los arts. 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 3.2 del Reglamento 139/2004 de la UE, en relación con la Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia, el control conjunto existe cuando dos o más empresas tienen la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre otra empresa. En este contexto, influencia decisiva significa ‘la capacidad de bloquear acciones que determinan la estrategia competitiva de una empresa’ . El control conjunto se caracteriza por ‘la posibilidad de llegar a una situación de bloqueo a causa de la facultad que tienen las dos o más empresas matrices de rechazar las decisiones estratégicas propuestas.

10.La Sala aprecia como debidamente justificada y motivada la interpretación contenida en el Laudo cuestionado referida a la existencia de una capacidad de control de la entidad demandante sobre Planasa, debiendo tenerse en cuenta también que los órganos de regulación de la competencia, que visaron el acuerdo inicialmente, sin objeciones dignas de mención, ni posteriormente, han intervenido ni cuestionado sobre la posible infracción de las reglas de competencia en la actualidad y atendiendo al contenido del acuerdo de no competencia, por lo que no se observa una infracción flagrante, esencial y patente del derecho de la competencia y del orden público económico, en su con secuencia. Las pruebas practicadas fueron debida y extensamente valoradas y analizadas, reconociendo la demandante, como no podía ser de otra manera, que partía en su demanda de los hechos contrastados por el Laudo, sin cuestionarlos. Tal capacidad de control se detalla extensa y pormenorizadamente en el apartado 129 del Laudo, siendo la Sala conteste en su existencia y realidad contrastada lo que impide estimar infringido el derecho de la competencia y, por lo tanto, el orden público económico derivado.

11.En la citada Comunicación, la Comisión Europea se refiere a que ‘la posibilidad de ejercer dicha influencia debe ser real ‘ (párrafo 16) y cita la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea en el asunto Cementbouw (Sentencia de 23 febrero 2006, Asunto T-282/2002). La propia Comisión Europea en la CCJ reconoce claramente que basta con la existencia de derechos y la posibilidad de ejercicio de acciones legales para considerar que se posee un veto efectivo. Se dijo en la citada Sentencia que ‘ si bien no es necesario que se ejerza la influencia decisiva, en el sentido del artículo 3, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89, para que exista, por el contrario, para que se dé un control en el sentido del artículo 3 del Reglamento, la posibilidad de ejercer tal influencia debe ser real Pues bien, el mero hecho de que el proyecto de contrato de agrupación haya sido notificado a la NMa no demuestra que los tres accionistas hubiesen adquirido, por el mero hecho de tal notificación, la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre CVK antes de la celebración del segundo grupo de transacciones ‘.

12, Tal y como se describe detalladamente en el ap. 125 del Laudo objeto de la demanda de anulación, la Sala aprecia igualmente que ‘ el Árbitro Único considera acreditado que Blue Label ha ejercido sus derechos de veto reconocidos en las cláusulas 10.6.i, 1O.6.ix y 10.9 del Acuerdo y que Blue Label no ha ejercido hasta la fecha ninguna acción legal contra las Demandadas por el incumplimiento del Acuerdo . Tal como se ha indicado en el apartado V.B.3 anterior, la falta de ejercicio de las acciones legales derivadas de los derechos de veto reconocidos en el Acuerdo no puede equipararse a la inexistencia o ineficacia de dichos derechos de veto’.

13. Respecto al carácter accesorio de las restricciones del pacto de no competencia, habiendo estimado el árbitro único que las mismas eran necesarias y proporcionales al acuerdo de no competencia, de manera complementaria a lo anteriormente indicado, de conformidad con lo establecido en los aplicados arts. 10 de la Ley de Defensa de la Competencia, 6.1.b del Reglamento 139/2004 y la Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (Diario Oficial de la Unión Europea de 5 de marzo de 2005, C56, página 24), se consideran ajustadas al derecho de la competencia sin que fuera contrario al mismo su exclusión rechazada en el Laudo arbitral ya que, en síntesis, se analizó debida y completamente si ‘la operación no podría realizarse o lo sería en unas condiciones más inciertas, con un coste sustancialmente mayor, durante un período de tiempo mucho más largo o con una probabilidad de éxito muy inferior ‘ (Asunto Lagardère, T-2002/1978, Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 20-11-2002), estando ajustado al derecho de la competencia y a la inversión producida el alargamiento inicial del plazo de dichas restricciones, tal y como reconoció el propio Tribunal General de la UE en el asunto Portugal-Telecom, Sentencia de 28 junio 2016, pues resulta obvia y acreditada pericialmente la capacidad de competir que tiene la demandante con Planesa. La restricción de las inversiones por debajo del 5% de su capital social está justificada en base a la Decisión de la Comisión de la UE de 21 marzo 2018 en el asunto Bayer/Monsanto, pues como señala el árbitro único: ‘ La decisión de la Comisión Europea en el asunto Bayer reconoce la existencia de participaciones comunes en la industria agroquímica y que dichas participaciones deben ser consideradas como parte del contexto en la apreciación de cualquier impedimento significativo a la competencia’.

14. Lo propio ocurre respecto a la restricción de los mercados de producto ya que, como se señaló antes, consta acreditada la plena capacidad de la actora para competir con Planasa, todo ello con referencia a los mercados en los que esta estaba presenta al 31 enero 2018 conforme a lo acordado en su día por las partes. Debe estarse a las determinaciones de los aps. 163 a 166 del Laudo en cuestión, que se asumen como fundados debida y completamente.

15.Respecto a las restricciones no accesorias, también cuestionadas por la entidad demandante como contrarias al derecho de la competencia, se ha de señalar que la CNMC, al visar la operación de concentración empresarial, no impuso compromisos a las Partes para la autorización de la concentración y no se ha acreditado en el presente procedimiento ningún recurso contra la Resolución dictada al efecto por la CNMC, ni que la CNMC haya iniciado un expediente de infracción respecto a las restricciones no accesorias, ni que las Partes hayan denunciado tal infracción a la CNMC. Si se refieren a su objeto, resulta preciso un análisis completo de todas las circunstancias concurrentes, cosa que no se hizo en el arbitraje a instancia de la actora y sin que exista un automatismo en estos casos que presuma la infracción de la competencia a tenor de la doctrina contenida en las STJUE de 11 septiembre 2014 (Groupement des Cartes Bancaires) y en la de 2 abril 2020 (GV), pese a lo afirmado por la demandante de nulidad. Dice la primera de ellas que ‘ para apreciar si una coordinación entre empresas es por su naturaleza perjudicial para el buen funcionamiento del juego normal de la competencia es preciso, según la jurisprudencia recordada en el ap. 53 de esta sentencia, tener en cuenta todos los factores pertinentes, atendiendo en especial a la naturaleza de los servicios afectados así como a las condiciones reales de funcionamiento y a la estructura de los mercados, en relación con el contexto económico o jurídico en el que esa coordinación se inserta, sin que importe que uno de esos factores corresponda o no al mercado pertinente’ y que ‘ según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para apreciar si un acuerdo entre empresas o una decisión de asociación de empresas tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción de la competencia ‘por el objeto’ en el sentido del art. 81 CE, ap. 1, debe atenderse al contenido de sus disposiciones, a los objetivos que pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes’”

“(…) No concurriendo la infracción denunciada a través de la demanda de nulidad articulada, se está en el caso de rechazar la impugnación formulada en lo referente a la infracción del orden público económico objeto de la demanda de anulación”.

La presente decisión cuenta con el voto particular del magistrado Jesús María Santos Vijande.

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