La Sentencia de la Cour d’appel de París, División 5, Sala 15, de 6 de junio de2023 deniega el execuátur del laudo parcial de jurisdicción de 25 de mayo de 2020 que afirmaba la competencia del árbitro español designado en el asunto Kiram/Malasia y que el presidente del tribunal judiciaire de Paris había declarado ejecutivo en 2021. Al amparo de la primera causal del artículo 1520 del Código de Procedimiento Civil francés, la decisión se ampara exclusivamente en la ineficacia del acuerdo arbitral concluido originalmente en 1878 entre el Sultan de Sulu y dos particulares. La Cour d’Appel confirma el carácter de cláusula compromisoria del acuerdo que designaba como árbitro al cónsul general británico destinado en Brunei y estima que esta elección era un elemento determinante de la voluntad de las partes. En su opinión, desparecido tal puesto o función, el acuerdo arbitral expiró sin que pudiese integrarse la voluntad de las partes mediante la sustitución por otro ente arbitral o árbitro, como en su día sí estimó el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Conviene subrayar que, por razones de economía procesal, la decisión no entra en otros motivos invocados por Malasia, a saber, la presunta irregularidad en la constitución del tribunal arbitral, violación del principio de contradicción, la falta de independencia e imparcialidad del árbitro o la violación del orden público internacional francés.

La Cour d’Appel se limita a discrepar del árbitro y del propio TSJ de Madrid acerca de la posibilidad de considerar la subsistencia del acuerdo arbitral una vez desaparecido el cargo elegido como árbitro y, en consecuencia, de la sustitución por proximidad de dicho árbitro por otro español en un arbitraje con sede en Madrid, por razones vinculadas a la soberanía de España sobre tales territorios en un momento histórico determinado.

En suma, la decisión de la Cour d’Appel mantiene intacto el principio muy francés de anacionalidad del arbitraje y pretende mantener el prestigio del sistema francés en apoyo del arbitraje. Lo que no consigue demostrar es que la validez del acuerdo arbitral sea una cuestión independiente de cualquier ley nacional, como ha afirmado en otros precedentes, sino más bien que depende siempre de la ley francesa, pues en la decisión subyacen principios clásicos del Derecho francés en la interpretación de los contratos, como la “verdadera voluntad de las partes”. En este punto, su tendencia al favor arbitrandum y a la generosa cobertura de ciertas patologías parece en este caso desmoronarse. Por añadidura, tampoco, en modo alguno, pone en cuestión, más allá de esta diferencia de opinión sobre una cuestión técnica y compleja, como el mismo tribunal reconoce, la actuación del árbitro español en lo que se refiere a su designación y su papel en el procedimiento arbitral y en el dictado del laudo, pese a la interferencia inadmisible de las autoridades españolas, y en especial de quien actuó como letrado del TSJ, procurando su remoción por cauces no reconocidos en la Ley.

En todo caso, esta decisión es susceptible de recurso ante el Tribunal de Casación francés, que tendrá la última palabra sobre esta cuestión.

Una vez más, la jurisprudencia francesa, nos demuestra que los arbitrajes no son “nacionales” ni “anacionales”. Simplemente, todos a su juicio son “franceses”.

 

(…)

.i) Sobre el fondo del motivo

63. El art. 1520, ap. 1, del Código Procesal Civil, al que remite el citado art. 1525, prevé un recurso de anulación cuando el tribunal arbitral se haya declarado erróneamente competente o incompetente.

64. Para la aplicación de este texto, corresponde al tribunal de anulación revisar la decisión del tribunal arbitral sobre su competencia, tanto si se ha declarado competente como incompetente, examinando todos los elementos de hecho y de derecho que permitan apreciar el alcance del convenio arbitral, siendo este examen excluyente de cualquier revisión del fondo del laudo.

65. En virtud de una norma sustantiva de derecho arbitral internacional, una cláusula compromisoria es jurídicamente independiente del contrato principal que la contiene, ya sea directamente o por referencia. Su existencia y eficacia se determinan, sin perjuicio de las normas imperativas del Derecho francés y del orden público internacional, por la voluntad común de las partes, que es la única que confiere al árbitro su poder jurisdiccional, sin que sea necesario remitirse a una ley estatal.

66. En el presente caso, el tribunal arbitral se constituyó sobre la base de una cláusula inserta en el contrato celebrado en 1878 entre el sultán de Sulu, Alfred Dent y el barón Gustav Von Overbeck.

67. Las partes se disputaban el sentido y el alcance de esta estipulación, que estaba redactada en jawi (malayo clásico transcrito en caracteres árabes) y de la que realizaron diversas traducciones.

68. Los consortes Kiram se basan en una traducción francesa realizada por el Sr. Maison, perito jurado inscrito en la lista del Tribunal de Apelación de Saint-Denis de la Réunion, que dice así

• «Además, si surgiera posteriormente cualquier disputa, cualquier impugnación entre nosotros, nuestros herederos y nuestros sucesores, con el señor Gustab(u)s barón de Uberbek o su compañía, nosotros, de las dos partes, someteríamos este asunto al examen y a la decisión del cónsul general de su majestad la reina en el país de Brunei».

69. Por su parte, el Estado de Malasia menciona las siguientes traducciones:

(…)

70. Sobre esta base, es necesario determinar la intención común de las partes a la luz de :

• – el principio según el cual los acuerdos deben interpretarse de buena fe, lo que implica no permitir que una de ellas eluda compromisos libremente contraídos pero torpemente expresados, y
• – el principio de efectividad, según el cual cuando las partes incluyen una cláusula compromisoria en su contrato, debe presumirse que su intención era establecer un mecanismo efectivo para la solución de las controversias cubiertas por la cláusula compromisoria.

71. A este respecto, de las distintas versiones antes citadas, todas ellas coincidentes en este punto, se desprende que las partes deseaban designar a un tercero en el contrato para conocer de cualquier controversia derivada del acuerdo entre ellas o sus sucesores, señalando el Tribunal de Justicia que

• – la utilización, según las traducciones, de los términos «différend», «griefs» o «litige» se refiere a la existencia de un litigio;
• – el Cónsul General británico en Brunei, designado para conocer del litigio, era un tercero en el acuerdo que, celebrado entre el Sultán de Sulu y dos personas físicas, no preveía ninguna obligación o compromiso para con él, ni para con la Reina de Inglaterra, a la que representaba en aquel momento, actuando Alfred Dent y el Barón von Overbeck, no en nombre y por cuenta de la Corona británica, sino para sus propios intereses y los de una sociedad privada;
• – el análisis de uno de los expertos citados por Malasia, según el cual el acuerdo controvertido constituyó el primer acto iniciador del proceso de colonización de la isla de Borneo por Gran Bretaña, no permite cuestionar esta apreciación y negar al cónsul general así designado la condición de tercero independiente, puesto que Gran Bretaña no era parte en el acuerdo en la fecha de su celebración.

72. En cuanto a la misión confiada a dicho tercero, las traducciones presentadas contienen diferencias significativas, ya que los términos originales «ikhtiar» y «fikiran» o «pikiran» (según una transcripción en alfabeto latino aceptada por las partes) se expresan de forma diferente. Mientras que una mayoría hace referencia a las nociones de «decisión» y «sentencia», destacan dos versiones que traducen «examen y opinión», por un lado, y «conocimiento y consideración», por otro.
73. Los dictámenes periciales presentados por ambas partes sobre el significado de estos términos son contradictorios. El informe del profesor Mansor justifica el uso de los conceptos de «consideration» y «knowledge», mientras que el profesor Kratz, consultado por los demandados, critica este enfoque, al considerar que, en su significado contemporáneo a la firma del acuerdo, la combinación de «ikhtiar» y «pikiran» se refiere a la idea de resolver un litigio.
74. Más allá de estas diferencias, del despacho enviado el 22 de enero de 1878 al Conde de Derby por el Cónsul General en funciones Treacher, testigo de primera mano de la negociación del controvertido acuerdo, se desprende que, habiendo sido consultado por el Sultán de Sulu, éste le aconsejó que insistiera «en que cualquier disputa que pudiera surgir posteriormente entre él y la Compañía Británica debería someterse para su decisión al Cónsul General de Borneo».
75. Este elemento de contexto, unido a la convergencia de una mayoría de traducciones a favor de las nociones de «juicio» y «decisión», lleva al Tribunal a considerar que la cláusula revela la intención de las partes de investir al Cónsul General de la Corona británica de la facultad jurisdiccional de decidir cualquier litigio que surja entre ellas o sus sucesores, con exclusión del recurso a los tribunales nacionales, a los que no puede equipararse la función de cónsul.
76. Por consiguiente, la disposición controvertida puede considerarse una cláusula compromisoria.
77. En cuanto al contenido del convenio de arbitraje, se desprende claramente del mencionado despacho de 22 de enero de 1878 que la elección del Cónsul General de la Corona británica destinado en Brunéi para conocer de cualquier litigio fue un factor determinante en la voluntad de las partes de recurrir al arbitraje, el titular del cargo en 1878, que mantenía una relación de confianza con las partes, había participado activamente en las negociaciones y firmado el contrato litigioso, después de haber incitado al Sultán de Sulu a someterse, en caso de litigio, a la decisión de dicho cónsul.
78. A la luz de estas circunstancias, esta designación parece indisociable de la voluntad de transigir, con la que forma un todo.
79. Sin embargo, la desaparición de la función así designada hace inaplicable la cláusula controvertida, puesto que ha devenido nula, y esta reconsideración se ve reforzada por el hecho de que en 1946 el Gobierno británico sucedió en los derechos a una de las partes, con la consecuencia de que a partir de esa fecha un cónsul británico no podía ser considerado como un tercero independiente.
80. En estas circunstancias, era necesario un nuevo acuerdo de la voluntad de las partes, del que se carece en el presente caso, aun cuando el Acuerdo fue objeto de tentativas de renegociación después de 1946.
81. A falta de tal acuerdo sobre este elemento esencial del convenio arbitral, la decisión del juez de apoyo no puede ser invocada como fundamento de la competencia del árbitro, habiéndose convertido la cláusula, como tal, en imposible de aplicar.
82. De ello se desprende que el tribunal arbitral no podía declararse válidamente competente para conocer de las demandas interpuestas por los consortes Kiram.
83. Este motivo de anulación exige la anulación del auto recurrido y la denegación del execuátur del laudo impugnado, sin que sea necesario pronunciarse sobre los demás motivos invocados por las partes.