La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia , Sección Décima, de 22 de marzo de 2023 , recurso nº 416/2022 (ponente:  María Antonio Gaitón Redondo) estimando el recurso de apelación formulado por la representación de Tomás contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Lliria en autos sobre formación de inventario de sociedad de gananciales n.º 203/17, revocamos dicha resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, estimando la  inadecuación de procedimiento por ser el régimen económico del matrimonio el de separación de bienes, se desestima la demanda inicial de las actuaciones formulada por la representación de Carolina. De acuerdo con la presente decisión

“(…) – Son datos relevantes para la decisión del presente recurso de apelación y que resultan del contenido de las actuaciones practicadas en la primera instancia los que siguen: la Sra. Carolina , de nacionalidad colombiana, y el Sr. Tomás , de nacionalidad española, contrajeron matrimonio en Cali, Colombia, el 25 de junio de 2009. Si bien el Cónsul General de España en Bogotá inicialmente denegó la práctica de la inscripción del matrimonio en el Registro Civil Consular, por considerar que se trataba de un matrimonio de complacencia sobre la base de las audiencias reservadas realizadas a los contrayentes, tras el consiguiente recurso, y según resulta de las manifestaciones de las partes en el acto de la vista, dicha inscripción se autorizó en 2012. Tras la celebración del matrimonio, la Sra. Carolina mantuvo su residencia en Colombia, mientras que el Sr. Tomás volvió a España; careciendo este del correspondiente permiso de residencia en Colombia durante los dos años siguientes a la celebración del matrimonio el esposo viajó a dicho país pero regresando a España cuando se cumplía el plazo de la visa de turismo (tres meses). El hoy recurrente manifestó que solo hizo dos viajes en esos dos años sin que el matrimonio compartiera vivienda, pues ella permaneció con su madre, mientras que él se alojaba en un aparthotel (distinto en cada una de las dos ocasiones) en el que era visitado por la Sra. Carolina una vez a la semana. La realidad de esta situación – falta de residencia habitual común en Colombia- vino a confirmarse con la declaración de la Sra. Carolina quien, en prueba de interrogatorio de parte, manifestó que el Sr. Tomás volvió a España tras el matrimonio porque no tenía permiso de residencia y no podía estar en Colombia por más de tres meses, y aun cuando afirmó que con ocasión del segundo viaje obtuvo permiso de residencia ninguna prueba se ha practicado en autos sobre tal extremo ni sobre el hecho de que, en tal caso, la pareja tuviera un domicilio común en Colombia. Tanto antes como después de celebrado el matrimonio el Sr. Tomás estuvo enviando transferencias y giros de dinero a la Sra. Carolina , quien, finalmente, en diciembre de 2011 vino a Valencia, fecha a partir de la cual fija su residencia en la población de Loriguilla, población en la que se da de alta en el padrón el 26 de diciembre de 2011 y en la que el Sr. Tomás consta de alta desde el 15 de diciembre de 2004. En fecha 25 de noviembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Lliria dicta sentencia de divorcio.».

«(…) Por razones metodológicas, y no obstante el orden de formulación de los recursos de apelación procede abordar, en primer lugar, la excepción relativa a la inadecuación de procedimiento formulada por la representación del Sr. Tomás , pues su eventual estimación determinaría la imposibilidad de abordar la formación de inventario de la sociedad de gananciales en los términos previstos en los artículos 808 y 809 de la LEC, y sin que para ello proceda la aplicación del Reglamento (CE) nº 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Bruselas II BIS) -al que se refiere la sentencia de la instancia-, pues no se trata de resolver un litigio por motivo de divorcio en el que haya más de un país implicado, sino estar a la norma sustantiva que determina la ley personal que regula los efectos del matrimonio de acuerdo con las normas de derecho internacional privado que regulan los artículos 8 y siguientes del Código Civil.

El art. 9.2º Cc determina que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley personal de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio. Al amparo de este precepto, la representación procesal del S. Tomás alegó, y reitera de nuevo en esta alzada, la inadecuación del procedimiento de formación de inventario en la consideración de la inexistencia de ley personal común al tiempo de contraer matrimonio, lo que, a falta de la elección en documento auténtico prevista en el citado art. 9.2º Cc, obligaba a estar a la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio, que se decía era la población de Loriguilla (Valencia), y que determinaba, dada la fecha de celebración del matrimonio, la aplicación de la Ley Valenciana 10/2007, de 20 de marzo de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial -en vigor el 25 de abril de 2008- que establecía, como régimen económico legal supletorio el de separación de bienes.

Pues bien, el resultado probatorio de autos permite afirmar que la residencia habitual común de los cónyuges inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio fue Loriguilla, sin que pueda considerarse que el matrimonio llegara a tener nunca su domicilio familiar común en Colombia. Ciertamente el traslado de la Sra. Carolina al domicilio del Sr. Tomás en Loriguilla no se produce de forma inmediata tras la celebración del matrimonio, de acuerdo con el relato de hechos que ha quedado descrito en el fundamento anterior, pero el hecho de que transcurran dos años hasta que se instalan conjuntamente en esa población no puede ser interpretado en el sentido pretendido por la Sra. Carolina , pues los viajes realizados por el esposo a Colombia no tuvieron más condición que la de mera visita, sin haberse acreditado, como se ha indicado, la efectiva residencia común en dicho país. Como viene a poner de manifiesto la SAP Barcelona de 27 de noviembre de 2020, no existe un concepto legal de residencia habitual sino que debe construirse y concretarse caso por caso atendiendo al tipo de litigio y contexto en que se inserta, y en este caso lo cierto es que la vida conyugal propiamente dicha se inició en Loriguilla, donde Tomás y Carolina establecieron su residencia habitual común después de la celebración del matrimonio, creándose un vínculo estrecho y estable en dicha población desde finales de 2011.

Además, y a efectos meramente ilustrativos de lo que se viene diciendo, cabe señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) en sentencia de 29 de noviembre de 2007 (Kerstin Sundelind López y Miguel Enrique López Lizazo), en el asunto C-68/07, señala que por residencia habitual debe entenderse, conforme al Tribunal de Justicia, el lugar donde la persona ha establecido su centro habitual o permanente de intereses, teniendo en cuenta todos los datos relevantes que puedan considerarse para determinar tal residencia»; en definitiva, el lugar del concreto y efectivo desarrollo de la vida personal de la persona, lo que al caso de autos cabe predicar sin duda de domicilio en Loriguilla (Valencia) en el que se establecieron ambos cónyuges más de dos años después de la celebración del matrimonio y sin que hubieran tenido previamente residencia habitual común en Colombia. Por tanto, siendo aplicable la Ley española (art. 9.2º Cc), y no habiéndose otorgado por los cónyuges capitulaciones matrimoniales, resulta de aplicación al matrimonio de los litigantes el régimen económico matrimonial de separación de bienes que establecía Ley Valenciana 10/2007, de 20 de marzo de la Generalitat, de Régimen Económico Matrimonial, que si bien tuvo su vigencia suspendida por Auto del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 2007, tal suspensión fue alzada el 12 de junio de 2008 y estuvo en vigor hasta que el TC declaró su inconstitucionalidad por Sentencia 82/2016, de 28 de abril (BOE 31 de mayo de dicho año). De cuanto se ha expuesto resulta la inadecuación de procedimiento de formación de inventario de sociedad de gananciales en los términos solicitados, pues el régimen económico del matrimonio era el de separación de bienes. La estimación del recurso formulado por el Sr. Tomás hace innecesario entrar tanto en el examen de las distintas partidas como en la cuestión relativa al pronunciamiento de las costas de la primera instancia que recurría la representación de la Sra. Carolina .