La Sentencia del Tribunal Constitucional 130/2022, de 24 de octubre (ponente: Inmaculada Montalbán Huertas) otorga el amparo a don Mourad Maha y, en su virtud reconocer el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º CE), en su dimensión de derecho de acceso a la jurisdicción. El TC aborda la eventual vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (acceso a la jurisdicción) respecto de  resoluciones judiciales que impiden la efectiva impugnación del decreto de la fiscalía de menores sobre determinación de la edad.  Esta decisión incorpora el siguiente obiter dictum:

En aquellos casos en que los derechos fundamentales van referidos a una persona menor de edad, o que pudiera serlo, tal circunstancia ha de ser tenida en cuenta por el Tribunal, en atención al principio constitucional de protección del interés superior del menor reconocido en el art. 39 CE; y justifica una modulación del contenido y alcance de aquellos, precisamente para tutelar este interés superior constitucionalmente reconocido, llegando incluso a atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros e incluso derechos y principios constitucionales (SSTC187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 141/2000, FJ 5; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2, y 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3, entre otras). En la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, pusimos de relieve que “[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores ‘que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos’, según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990”. Y en relación con esta consideración del interés superior del menor juega un papel fundamental el derecho de la persona menor de edad, o que pudiera serlo, a ser oída y escuchada, como parte del estatuto jurídico indisponible de las personas menores de edad, como norma de orden público que forma inexcusable han de observar todos los poderes públicos (SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, y 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).

Por lo que se refiere a la especial vulnerabilidad de los menores extranjeros no acompañados, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones poniendo el acento en la importancia de la protección de sus derechos. Así se indica en la ya citada sentencia de 21 de julio de 2022, asunto Darboe y Camara c. Italia, en la que, tras hacer una extensa referencia a la normativa nacional, europea e internacional que protege los derechos de los menores, el Tribunal afirma que esta normativa es de aplicación desde el momento en que la persona afectada es identificada como menor y recuerda el principio de presunción de minoría de edad, que considera “un elemento inherente a la protección del derecho al respeto de la vida privada de una persona extranjera no acompañada que declara ser menor de edad” (§ 153) lo cual implica que el procedimiento para la determinación de la edad en estos casos debe ir acompañado de las garantías procesales adecuadas y suficientes (§ 154).

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En este caso, del examen de las actuaciones se constata que lo que el recurrente en amparo presentó el 18 de julio de 2018 (con fecha de 16 de julio de 2018) fue el escrito inicial del proceso, al que alude el apartado segundo. Pese a ello, el 25 de julio de 2018, el juzgado dictó diligencia de ordenación teniendo por presentada la “demanda” y ese mismo día dictó auto acordando su inadmisión porque “no consta que se haya dictado, ni se ha aportado, ninguna resolución de la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia por la que se deniegue o se deje sin efecto el desamparo previamente acordado, por entender que el demandante no es menor de edad”. Un día después, 26 de julio de 2018, la representación procesal del hoy recurrente en amparo presentó al juzgado escrito de subsanación en que dejaba constancia del error material de que adolecía su escrito inicial, en que se indicaba que le había sido notificada la resolución de la Dirección General acordando el cierre del expediente de desamparo por haber alcanzado don Mourad Maha la mayoría de edad, cuando en realidad no les había sido notificada resolución alguna de la Dirección General en tal sentido, siendo su intención oponerse a la eventual decisión que pudiera adoptarse atendiendo a la fecha de nacimiento de don Mourad Maha, fijada en el decreto de determinación de la edad de Fiscalía. El juzgado se limitó a incorporar el escrito de subsanación a las actuaciones mediante providencia de 31 de julio de 2018 y acordar estarse a lo establecido en el auto de 25 de julio, esto es, a la inadmisión de la “demanda”.

La decisión del juzgado de inadmitir el escrito presentado vedó, de este modo, el acceso a la jurisdicción del recurrente en amparo impidiendo una decisión sobre el fondo.

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(iii) A todo ello hay que añadir que, tal como se ha expuesto de manera extensa en los fundamentos precedentes, el procedimiento especial regulado en el art. 780 LEC no solo tiene por objeto revisar las resoluciones administrativas adoptadas en materia de protección de menores, sino también revisar, por vía indirecta, los decretos de determinación de la edad dictados por el Ministerio Fiscal. De este modo, la inadmisión a limine del escrito inicial —y, con él, del procedimiento en su totalidad— conlleva también la privación de la posibilidad de revisar la fecha de nacimiento y, consiguientemente, la edad de la persona determinadas en él, circunstancias que, extendiendo nuestra doctrina anterior y acogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, consideramos forman parte del núcleo esencial de la identidad de la persona, que afecta a la definición de su estatuto jurídico como titular de derechos fundamentales. Esto resulta particularmente relevante cuando lo debatido es, precisamente, el mantenimiento o la extinción del estatuto de protección conferido por nuestro ordenamiento jurídico a las personas menores de edad, como sucede en el presente caso en que se trata de una persona extranjera que alega ser menor de edad y no está acompañada, lo que le sitúa en una posición de especial vulnerabilidad.

Todas estas circunstancias nos llevan a concluir que la decisión judicial que niega el acceso al proceso por el incumplimiento de los requisitos del art. 780.2 LEC, además de carecer de apoyo legal, resulta desproporcionada atendiendo a los fines perseguidos y los intereses que se sacrifican.