El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimocuarta, de 15 de noviembre de 2022 , recurso nº 631/2022 (ponente: Paloma Marta García de Ceca Benito) desestima un recurso de apelación interpuesto contra el Auto definitivo dictado en procedimiento de medidas cautelares seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid. Dichas medidas fueron solicitadas en el curso de un procedimiento de arbitraje AAA en Nueva York. De acuerdo con el Auto:
«(…) Apariencia de buen derecho. Ante todo, y como se alega en el recurso, la parca fundamentación del auto apelado impide determinar si en sus razonamientos se estima, o no, la concurrencia de apariencia de buen derecho de la medida cautelar. La apariencia de buen derecho alegada por la peticionaria, ex art. 728.2º LEC, se refiere a la existencia y exigibilidad de determinadas obligaciones dinerarias atribuidas a la demandada en ejecución del contrato de compraventa celebrado el 2 de Agosto de 2019, en cuya virtud Telecom Latinamerica transmitió a PTI España la totalidad del capital social de Telecom Infrastructure Panamerica Limited. Relata la solicitante que en dicho contrato de compraventa se facultó a la compradora, PTI España, para retener determinados importes a cuenta del precio de compra, pero supeditando esa facultad de retención al cumplimiento de determinadas condiciones o requisitos contractualmente establecidos. De forma que, en ausencia de esas condiciones, PTI España quedaba obligada a liberar esas retenciones, y proceder a su efectivo pago a la vendedora. Sostiene que, en lo que afecta al ámbito de este procedimiento, PTI España ha retenido indebidamente, por no concurrir las condiciones pactadas, una suma total en dólares USA equivalente a 4.419.170’20 €, a cuyo pago inmediato viene obligada la compradora, y para cuyo aseguramiento solicita, cautelarmente, el embargo preventivo de bienes y derechos de la demandada en esa misma cantidad.
La apariencia de buen derecho de la reclamación se justifica por haberse promovido, por Telecom Latinamerica, y ante el Centro Internacional para la Resolución de Disputas (ICDR) del American Arbitration Association, en Nueva York, un procedimiento arbitral en reclamación de las obligaciones dinerarias cuyo aseguramiento ahora se pretende, entre otras pretensiones. Todo ello invocando el art. 722, párrafo segundo, L.E.C., a cuyo tenor » Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicación, también se podrá solicitar de un Tribunal español por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la adopción de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los Tribunales españoles.» Sobre el anterior planteamiento, la apariencia de buen derecho en el presente caso exige acometer dos operaciones de valoración:
Primero, determinar las condiciones y requisitos contractualmente pactados en la compraventa de 2 de Agosto de 2019, y a cuyo cumplimiento se supedite la facultad de la compradora PTI España, de retener determinadas cantidades a cuenta del precio.
Y, segundo e imprescindible, a la vista de dichas condiciones, discernir si durante la ejecución o cumplimiento del contrato han sobrevenido hechos o circunstancias que, con arreglo a lo pactado, faculten a la compradora para retener cantidades, o por el contrario obliguen a la compradora a liberar tales retenciones.
Sólo conociendo esas circunstancias de hecho, pertenecientes a la fase de ejecución del contrato, podrá determinarse, provisional e indiciariamente y sin prejuzgar la resolución definitiva, si el derecho esgrimido por la peticionaria vendedora presenta apariencia de prosperabilidad.
Por igual razón, el mero planteamiento de una demanda arbitral por Telecom Latinamerica con la pretensión de pago inmediato de las cantidades (indebidamente) retenidas por PTI España, es por sí sola insuficiente para generar una apariencia de buen derecho, o de aparente prosperabilidad de la pretensión. De no ser así, el aparente buen derecho asociado a la demanda de arbitraje de Telecom Latinamerica, resultaría desvirtuado o neutralizado por la correlativa demanda reconvencional de arbitraje formulada sobre el mismo objeto, y en el mismo procedimiento arbitral, por PTI España.
Pues bien, desde lo anterior, se concluye que tanto las alegaciones de Telecom Latinamerica, como la prueba practicada, resultan insuficientes a describir, y a demostrar, la apariencia de buen derecho de su petición. Se incumple así por la solicitante, doblemente, la carga de la alegación (en relación con el art. 399.3 L.E.c.), y la carga de la prueba ( art. 217.2 L.E.c.) que soporta.
En el sentido indicado, el hecho segundo del escrito inicial describe detalladamente qué cantidades fueron (indebidamente) retenidas por PTI España, así como los pactos contractuales en cuya virtud se practicaron esas retenciones; para seguidamente afirmar sin mayor explicación (parágrafos 16, 21 y 23 de la demanda) que Telecom Latinamerica ha cumplido con todos los deberes asociados a dichas obligaciones, por lo que la compradora deviene obligada a la liberación de aquellas retenciones. Sin embargo, se omite explicar las concretas circunstancias de hecho sobrevenidas en ejecución o cumplimiento del contrato litigioso, que deslegitimen a la compradora para retener cantidades, o que faculten a la vendedora a exigir la liberación de la retención. Desconociendo esas circunstancias, se impide de modo absoluto valorar la improcedencia de la retención, y por ende la prosperabilidad de la pretensión.
El posible deber de confidencialidad que impida a la peticionaria describir o argumentar la prosperabilidad de su derecho, es decir, cuáles fueron las condiciones incumplidas por la compradora para retener cantidades, o cuándo y cómo la vendedora cumplió los deberes determinantes de la liberación de retenciones, no exonera de sus deberes procesales a la peticionaria, ni permite al tribunal resolver con abstracción del juicio de prosperabilidad impuesto en el art. 728.2 L.E.c. De forma que, incluso de admitirse (quod non) que la insuficiente justificación de apariencia de buen derecho proviniera de un deber de confidencialidad, en todo caso procedería la denegación de la medida cautelar solicitada.
Por cuanto queda expuesto, y ante el absoluto desconocimiento de los hechos sobrevenidos en ejecución del contrato de 2 de Agosto de 2019, que legitimaran (u obstaculizaran) la facultad de retención de la compradora, o contrariamente facultaran a la compradora a exigir la liberación de las retenciones, resulta imposible evaluar la apariencia de buen derecho, lo que conduce a desestimar el recurso.
La desestimación del primero de los motivos de recurso hace decaer los restantes, por cuanto la ausencia de cualquiera de los requisitos definidos en el art. 728 L.E.c. impide decretar la medida cautelar solicitada».
