La inauguración y moderación de la Jornada corrió a cargo de José Carlos Fernández Rozas, Catedrático de Derecho internacional privado, y coordinador del Servicio de mediación de la “Corte Civil y Mercantil de Arbitraje” (CIMA), quien felicitó a los organizadores por la elección del tema, de gran interés y actualidad, pero, a la vez, lleno de incertidumbres por quedar fuera del “Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia”, aún en trámite parlamentario. Indudablemente, la posición de preeminencia que ocupa la Administración pública frente a los ciudadanos, caracterizada por las prerrogativas que la acompañan, la falta de una disposición legislativa favorablemente explícita, y la escasa tradición en la práctica administrativa, se presentan como serios obstáculos.

El moderador finalizó su intervención introductoria elogiando las directrices trazadas por el organizador de la Jornada, el Embajador Javier Jiménez-Ugarte, presidente de la Sección de Colegiados No Ejercientes del ICAM y actualmente Of Counsel, (Mediación y Arbitraje), en “Lupicinio International Law Firm”. Dichas directrices partieron de la consideración de tres libros de base: La notion de la Médiation administrative, de Rhita Bousta, La Mediación Administrativa y el Defensor del Pueblo, de Gerardo Carballo, y Mediación y arbitraje en la Administración Pública, obra dirigida por Felio José Bauzá Martorell.

Si la presencia del interés público justifica la existencia misma del Derecho administrativo, dicho interés condiciona también a las partes para sustituir la acción de los tribunales ordinarios por otros procedimientos de arreglo. La doctrina francesa ha sido tradicional defensora de esta tendencia al afirmar rotundamente que, con carácter general, el Estado estaba imposibilitado para acudir a la mediación por constituir ésta una forma de sustraerse a su juez natural, esto es, a la jurisdicción administrativa. La primera ponente de la Jornada fue la profesora Rhita Bousta portadora de un importante currículo académico en Francia y en España, y autora del citado libro La notion de médiation administrative.

Expuso la profesora Bousta que si bien, durante muchos años, la mediación ha estado vinculada a los litigios entre particulares, cada vez es más popular en el sector público: mediadores sectoriales, defensores del pueblo, mediación intra-judicial, etc. Y precisamente una expansión tan diversificada obliga a plantearse ¿Qué se entiende exactamente por «mediación administrativa»? ¿Cuáles son sus principios rectores? ¿Qué pasa con la igualdad y la libertad de las partes mediadas cuando una de ellas es una administración pública?

A partir de libro de Gerardo Carballo, titulado La Mediación Administrativa y el Defensor del Pueblo, fruto de su tesis doctoral del mismo título, el Embajador JavierJiménez-Ugarte, insistió en el reconocimiento de la mediación por el ordenamiento jurídico administrativo como un instrumento jurídico a través del cual se pretende alcanzar un doble objetivo. De una parte, el ejercicio de una ´función alternativa al proceso´, basada en la resolución de los litigios o conflictos inter-partes y, de otra, convertirse en ´un instrumento participativo del ciudadano en las funciones públicas´. En trance de consolidación, la mediación administrativa se manifiesta como una figura jurídica autónoma, que invita a todos a reconocer su existencia diferenciada de otras, y anima a profundizar en su mejor conocimiento y en sus posibilidades de expansión.

El ponente elogió la claridad y rotundidad del análisis que hace el autor, en la Primera parte, de la normativa existente en aquel año 2008. Por un lado, el art. 88 de la “Ley de Procedimiento administrativo”, 30/1992, en favor de la “terminación convencional” de los conflictos, de ´eficacia directa´, dentro de los ´límites materiales´ previstos en el mismo artículo, y por el otro, el art. 107, de la LJCA, éste de ´eficacia diferida´, que permitiría configurar la mediación administrativa como ´equivalente impugnatorio´ a los recursos administrativos, a a través de futuras ´mediaciones institucionales´.

No dejó de recordar, en cualquier caso, la competencia exclusiva de Estado en materia de “procedimiento administrativo común”, recogida en el art.149.1.18 de la CE.

En lo referente al art. 77 de la Ley de Jurisdicción contenciosa-administrativa, 29/1998, el ponente también compartió con el autor la defensa de una “interpretación amplia´ del citado precepto, dentro de la necesidad, cada día más apremiante, de evitar la muy denunciada ´justicia tardía´.

José María Ayala de la Torre, Abogado del Estado en excedencia, – que cuenta en su haber con un diversificado currículo en el que destacan sobrados méritos académicos y una amplia experiencia en el ámbito de la litigación, últimamente como socio director de la firma “Ayala de la Torre, Abogados”- , intervino en la Jornada, en su condición de autor del estudio “Algunas consideraciones sobre la mediación intrajudicial en el ámbito contencioso administrativo”, incluido en el libro colectivo «Mediación y arbitraje en la Administración Pública», dirigido por Felio José Bauzá Martorel.

En opinión del ponente en línea de principio puede sostenerse que cabe mediación donde cabe transacción, y semejante aserto choca con importantes limitaciones en el marco de la mediación contencioso-administrativa como se evidencia en el procedimiento de protección de derechos fundamentales, en materia electoral o cuando se impugne un reglamento. Tampoco debe suscitar dudas del hecho de que no es posible acudir a mediación cuando nos encontremos ante actos administrativos dictados en el ejercicio de potestades regladas)

Para Jose María Ayala que la mediación esta llamada a convertirse en ´un instrumento eficaz en el ámbito de los conflictos en los que interviene una Administración pública´, ya se trate de conflictos con un ciudadano, ya lo sea con otra Administración, ya nos movamos en el ámbito pre procesal, ya estemos en el seno de un procedimiento judicial. En todos estos casos, dos son los principios que deben guiar la mediación-conciliación, terminología que prefiere el ponente, : por un lado, perseguir el interés público de suerte tal que no se llegue a soluciones contrarias o manifiestamente contrarias al ordenamiento jurídico; por otro lado, actuar en el ámbito de lo transigible.

Cerró la Jornada como ponente, Alberto Dorrego de Carlos, Letrado de las Cortes generales, que, – tras una brillante trayectoria en la Administración, destacando su función como Presidente de la Corte de Arbitraje de la Contratación Pública de España -, desempeña una importante actividad profesional como socio de la firma Eversheds Sutherland.

La primera consideración conclusiva partió de una constatación inequívoca: que ´la mediación administrativa no es equiparable a la mediación privada´ porque en ella no existe una igualdad de partes. La prueba de ello es que la Comisión General de Codificación, a la que pertenece, la ha excluido de su agenda. Ello conduce a acentuar ´la rareza de la mediación administrativa´ por lo que sería más adecuado contemplarla en una Ley especial.

En segundo lugar, defendió que ´no existen incentivos suficientes para el impulso de la mediación administrativa´ ya que el recurso a la jurisdicción suele ser muy rentable para los cargos que desempeñan funciones políticas. Además, existen riesgos para los altos funcionarios que adopten decisiones contenciosas de esta envergadura, porque dar explicaciones es mucho más complicado que esperar a la decisión judicial.

En tercer lugar, está muy mal definido en la legislación quiénes son los que deben negociar por parte de la administración. Por supuesto, la referencia a los abogados del Estado es el rasgo dominante, pero a veces se habla del ´representante legal de la administración´, sin que se sepa bien a quién se refieren. En cualquier caso, recalcó en base a sus propias experiencias, ´es importante que en la mediación estén presentes los que tienen el verdadero poder de decisión.

En cuarto lugar, y ´en orden a las materias susceptibles de mediación, la dificultad esencial es precisarlas porque no están codificadas´. Está claro que algunas materias no lo son en absoluto, pero es necesario un ejercicio de claridad para determinar qué supuestos pueden ser objeto de la mediación. Hay, en cualquier caso, sectores inequívocos como la contratación pública, la responsabilidad patrimonial o los conflictos relacionados con los funcionarios de la administración.

En quinto lugar, y ´respecto a las características del mediador, debe quedar bien sentado que no puede ser cualquiera´. Tendría que ser un experto, porque va a tener que hacer frente a figuras como las del interventor o del abogado del Estado, y hay que conocer bien la administración para poder cumplir con la difícil función encomendada.

Por último, el ponente mencionó otras cuestiones que deben considerarse con detenimiento como la relativa al ´carácter obligatorio de ciertas modalidades de mediación que se han institucionalizado demasiado´.

Para concluir su intervención, Alberto Dorrego, colocándose en una posición conscientemente heterodoxa, consideró que ´frente al carácter aséptico inherente a la mediación civil, el mediador debe tener un papel mucho más activo en la mediación administrativa´.