El 13 de septiembre de 2022 el Parlamento Europeo aprobó una resolución, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la financiación privada de litigios responsable (2020/2130(INL). Considera el Parlamento Europeo que, aun cuando el recurso a la financiación de litigios por terceros es aún limitado, constituye una práctica en expansión en la Unión con una importancia creciente tanto en los sistemas judiciales de algunos Estados miembros como en la manera en que los ciudadanos europeos pueden acceder a la justicia, muy en especial en asuntos transfronterizos. Con ello es necesario regular a escala de la UE la financiación de litigios.

Dicha regulación de la financiación de litigios por terceros debe ir acompañada, de acuerdo con la presente Resolución, de políticas que mejoren el acceso a la justicia para los demandantes, como la reducción de las costas procesales, una financiación pública adecuada para las organizaciones de la sociedad civil, incluidas las organizaciones de protección de los consumidores, o la promoción de otras prácticas como la asistencia jurídica gratuita o la financiación participativa. Y para ello pide a los Estados miembros que intercambien buenas prácticas a este respecto y que se inspiren en las medidas a que se refiere el art. 20 de la Directiva (UE) 2020/1828 a la hora de garantizar un acceso efectivo a la justicia;

Tiene el convencimiento de que para garantizar que todos puedan acceder a la justicia y que los sistemas judiciales den prioridad al resarcimiento de los perjudicados y no a los intereses de inversores privados que pueden buscar únicamente las oportunidades comerciales derivadas de litigios judiciales, es preciso establecer normas mínimas comunes en el ámbito de la Unión que aborden los aspectos fundamentales de la financiación de litigios por terceros, como la transparencia, la equidad y la proporcionalidad;

Objetivo

La presente resolución, articulada en forma de propuesta de Directiva, establece normas comunes mínimas aplicables a los terceros financiadores de litigios y sus actividades autorizadas e instaura un marco para apoyar y proteger a los demandantes financiados y a los beneficiarios previstos, incluidos, cuando proceda, aquellos cuyos intereses estén representados por entidades habilitadas, en procedimientos financiados total o parcialmente mediante financiación de litigios por terceros. Asimismo, establece salvaguardias para evitar los conflictos de intereses, la litigiosidad abusiva y la asignación de retribuciones monetarias desproporcionadas a los financiadores de litigios, velando al mismo tiempo para que la financiación de litigios por terceros permita adecuadamente el acceso de los demandantes y los beneficiarios previstos a la justicia y garantizando la responsabilidad empresarial.

El propósito de esta propuesta normativa sería regular las actividades de financiación de litigios por parte de los financiadores de litigios; señala que dicho régimen debe regular las actividades de financiación relativas a todos los tipos de acciones, independientemente de su naturaleza, y que debe entenderse sin perjuicio del Derecho vigente a nivel internacional, de la Unión o nacional que permite el ejercicio de acciones, en particular la legislación sobre la protección de los intereses colectivos de los consumidores, la protección del medio ambiente y la legislación que rige los procedimientos de insolvencia o por responsabilidad.

Normas mínimas

El establecimiento de normas mínimas comunes de la Unión para la financiación de litigios por terceros permitirá a los legisladores , en opinión del Parlamento Europeo, ejercer una supervisión eficaz y garantizar adecuadamente la protección de los intereses de los demandantes; señala que los mecanismos reguladores y códigos de conducta de carácter voluntario pueden ser positivos, pero que, hasta la fecha, la gran mayoría de los financiadores no los han suscrito, lo que deja a los demandantes muy expuestos;

Regulación y supervisión de los financiadores de litigios

La Resolución recomienda la creación de un sistema de autorización de financiadores de litigios para garantizar que los demandantes dispongan de posibilidades reales de recurrir a la financiación de litigios por terceros y que se establezcan salvaguardias adecuadas, por ejemplo, mediante la instauración de requisitos de gobernanza empresarial y competencias de supervisión para proteger a los demandantes y velar por que la financiación se aporte exclusivamente por entidades que se hayan comprometido a cumplir requisitos mínimos de transparencia, independencia, gobernanza y adecuación del capital y con la observancia de una relación fiduciaria con los demandantes y los beneficiarios previstos; subraya la necesidad de garantizar que este sistema no cree cargas administrativas excesivas para los Estados miembros o para los financiadores de litigios;

Aspectos éticos

La Resolución recomienda que se obligue a los financiadores de litigios a respetar el deber fiduciario de diligencia que les exige actuar en interés del demandante; considera que los financiadores de litigios no pueden tener un control indebido sobre los procedimientos judiciales que financian y que el control sobre los procedimientos judiciales debe corresponder al demandante y sus representantes legales; señala que dicho control sobre los procedimientos judiciales objeto de la financiación puede consistir tanto en un control formal, por ejemplo, mediante acuerdos contractuales, como en un control informal, por ejemplo, mediante amenazas de retirar la financiación;

Destaca la posibilidad de que surjan conflictos de intereses si existen relaciones inapropiadas entre financiadores de litigios, entidades de representación, bufetes de abogados, aggregators —incluidas plataformas de cobro de reclamaciones o de reparto de indemnizaciones— y otras entidades que puedan tener interés en el resultado de un proceso judicial; observa que existe una tendencia creciente entre los financiadores de litigios a acordar con bufetes de abogados la financiación de litigios futuros (financiación de cartera). Esto puede exponer a los demandantes que recurren a financiadores de litigios al riesgo de pérdidas económicas importantes imprevistas y al riesgo de abandono de procedimientos que de otro modo serían viables, debido a las circunstancias comerciales o a las decisiones del financiador de litigios.

Entre otros criterios de autorización, los Estados miembros deben exigir a los financiadores de litigios que demuestren que disponen de capital suficiente para cumplir sus obligaciones financieras. La ausencia de requisitos de adecuación de capital entraña el riesgo de que un financiador de litigios infracapitalizado celebre un acuerdo de financiación por terceros y no quiera o no pueda cubrir posteriormente los costes de los litigios que había aceptado sufragar, incluidos los costes o tasas necesarios para que el procedimiento pueda llegar a su conclusión o en caso de condena en costas.

Asimismo

• recomienda que se adopten garantías para impedir conflictos de intereses potenciales, establecer los derechos de los demandantes y exigir la divulgación de información sobre las relaciones existentes entre los financiadores de litigios y las demás partes implicadas;
• considera que, salvo en circunstancias excepcionales y reguladas estrictamente, no se debe permitir a los financiadores de litigios que abandonen a las partes financiadas en ninguna de las fases del litigio, dejándolos como únicos responsables de los costes, dado que el litigio puede que se haya iniciado únicamente debido a la intervención del financiador; recalca, por lo tanto, que deben considerarse nulos los acuerdos contractuales por los que la financiación sea condicional;
• estima que, al igual que los demandantes, los financiadores de litigios deben hacerse cargo de los costes en que incurran los demandantes en caso de desenlace desfavorable del litigio, por ejemplo, si son condenados en costas; recalca que la regulación debe impedir que los financiadores de litigios limiten su responsabilidad a los costes en caso de un resultado desfavorable.

Incentivos y límites al cobro

La normativa debe imponer límites al porcentaje de las cantidades reconocidas en el procedimiento que corresponda recibir a los financiadores en caso de ganar el litigio y sobre la base de un acuerdo contractual; estima que solo en casos excepcionales los acuerdos entre financiadores de litigios y demandantes podrían apartarse de la regla general según la cual debe abonarse a los demandantes un mínimo del 60 % de las cantidades o indemnizaciones brutas reconocidas o acordadas en el procedimiento;

Comunicación de información y transparencia

La financiación de litigios en procedimientos judiciales debe regirse por la transparencia, incluida la obligación de los demandantes y sus abogados de revelar los acuerdos de financiación a los órganos jurisdiccionales a iniciativa de estos o si el demandado les presenta la correspondiente solicitud, y de informar al órgano jurisdiccional de la existencia de financiación comercial y de la identidad del financiador en la causa concreta; estima que el órgano jurisdiccional debe informar al demandado de la existencia de la financiación de litigios por terceros y de la identidad del financiador; señala que en la actualidad es frecuente que los órganos jurisdiccionales o las autoridades administrativas y los demandados ignoren que una demanda está financiada por una entidad mercantil;

Competencias de las autoridades de supervisión y revisión judicial y administrativa

Las autoridades de supervisión, así como los órganos jurisdiccionales y las autoridades administrativas, según proceda de conformidad con el Derecho procesal nacional, deben estar facultadas para facilitar el cumplimiento efectivo de la legislación adoptada con el fin de alcanzar los objetivos anteriormente expuestos; recomienda la creación de un sistema de reclamaciones que no genere cargas administrativas o costes excesivos para los Estados miembros. Dichas autoridades de supervisión, así como los órganos jurisdiccionales y las autoridades administrativas, según proceda de conformidad con el Derecho procesal nacional, deben estar facultados para actuar contra las prácticas abusivas de los financiadores de litigios autorizados, sin obstaculizar el acceso a la justicia para los demandantes y los beneficiarios previstos.

Aplicación al arbitraje

La Resolución es consciente de que financiación comercial de litigios por terceros es una práctica creciente en virtud de la cual inversores privados («financiadores de litigios») que no son parte en un litigio invierten con ánimo de lucro en procedimientos judiciales y sufragan las costas judiciales y otros gastos a cambio de una parte de las cantidades que se reconozcan en el procedimiento; que las demandas colectivas son solo uno los tipos de litigios en que los que se recurre actualmente a la financiación de litigios por terceros, siendo asimismo ejemplo de ello los procedimientos de arbitraje e insolvencia, la recuperación de inversiones o las acciones en materia de defensa de la competencia, entre otros. Se trata de un fenómeno en auge en el arbitraje en materia de inversiones que multiplica el número y el volumen de las demandas de inversores privados contra los Estados.

En esta dirección la proposición de Directiva engloba dentro de la noción de «órgano jurisdiccional o autoridad administrativa», un órgano jurisdiccional, una autoridad administrativa, un tribunal de arbitraje u otro organismo que tenga encomendado la resolución de un procedimiento con arreglo al Derecho nacional. Y, concretamente, entiende por procedimiento, todo litigio de carácter civil o mercantil, nacional o transfronterizo, o procedimiento voluntario de arbitraje o mecanismo alternativo de resolución de litigios, a través del cual se solicite una medida resarcitoria ante un órgano jurisdiccional o una autoridad administrativa de la Unión en relación con una controversia.