La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Públicade 28 de junio de 2022, desestima el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona a inscribir un acuerdo de aumento de capital social y el nombramiento de un miembro del consejo de administración. El organismo directivo razona del siguiente modo:
«1. La presente resolución tiene por objeto una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de una sociedad limitada, por el que se procede al aumento de capital social por compensación de créditos, con prima de emisión y el nombramiento de consejero del consejo de administración.
En el presente recurso, sólo son objeto de estudio los defectos 1 (falta de autoliquidación), 3 (constancia del número de identificación fiscal –NIF– del socio persona jurídica extranjera que suscribe un aumento de capital por compensación de créditos) y 4 (nombramiento de consejero por existir discordancia en cuanto al número total de los mismos). El defecto 2 ha sido subsanado al haberse inscrito la escritura que faltaba; y respecto al número 5 (fecha de la aceptación por el consejero de su cargo) el recurrente no hace alegación alguna al mismo.
2. En cuanto al primero de ellos, no acreditarse la autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el defecto debe ser confirmado ya que existe una doctrina reiterada y uniforme de este centro directivo (vid. resoluciones de 24 de junio de 2010, 26 de enero de 2012 y 19 de octubre de 2016) en dicho sentido, y que puede resumirse del siguiente modo:
«El registrador, ante cualquier operación jurídica cuya registración se solicite, no sólo ha de calificar su validez y licitud, sino decidir también si se halla sujeto o no a impuestos; la valoración que haga de este último aspecto no será definitiva en el plano fiscal, pues no le corresponde la competencia liquidadora respecto de los diversos tributos; no obstante, será suficiente bien para acceder, en caso afirmativo, a la inscripción sin necesidad de que la Administración tributaria ratifique la no sujeción, bien para suspenderla en caso negativo, en tanto no se acredite adecuadamente el pago, exención, prescripción o incluso la no sujeción respecto del impuesto que aquél consideró aplicable, de modo que el registrador, al solo efecto de decidir la inscripción, puede apreciar por sí la no sujeción fiscal del acto inscribible, evitando una multiplicación injustificada de los trámites pertinentes para el adecuado desenvolvimiento de la actividad jurídica registral».
Los arts. 254.1 de la Ley Hipotecaria, 54 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y 122 y 123 del Reglamento de dicho impuesto, imponen un cierre absoluto a los documentos que incluyan actos o negocios jurídicos sujetos a dicho impuesto, como es el aumento de capital (artículos. 19.1.1.º de la Ley y 54.1.1.ª de su reglamento) y siendo el sujeto pasivo la sociedad (artículos 23 de la Ley y 62.a) de su reglamento).
Respecto a la manifestación del recurrente de no poder rellenar el impreso de autoliquidación por carecer de número de identificación fiscal el socio que suscribe el aumento de capital social; excede de las competencias de esta dirección general determinar cómo debe rellenarse el modelo fiscal de autoliquidación.
3. El segundo defecto recurrido es la necesidad, o no, de que el socio, persona jurídica de nacionalidad estadounidense, suscriptora de un aumento de capital social por compensación de créditos, haga constar un número de identificación fiscal –NIF– español.
El artículo 38 del Reglamento del Registro Mercantil regula lo que denomina «constancia de identidad», exigiendo determinados datos cuando haya de hacerse constar en la inscripción la identidad de una persona, como ocurre en el presente caso, por tratarse de un aumento de capital social por compensación de créditos (cfr. artículo 200.3.º del Reglamento del Registro Mercantil).
Tratándose de extranjeros se exige que se haga constar el «número de identificación de extranjeros, el de su pasaporte, el de su tarjeta de residencia, o de cualquier otro documento legal de identificación, con declaración de estar vigentes».
Añade el precepto que «se consignará el número de identificación fiscal, cuando se trate de personas que dispongan del mismo con arreglo a la normativa tributaria», norma que resulta aplicable tanto a nacionales como a extranjeros.
Por tanto, a los efectos de identificación de personas extranjeras que deban constar en la hoja abierta a la sociedad pueden ser utilizados diversos documentos de forma alternativa: bien su número de identificación de extranjeros, bien el de su pasaporte, o el de su tarjeta de residencia, o cualquier otro documento legal de identificación que puede ser incluso la tarjeta de identidad del país de que se trate.
Sólo cuando lo exija la normativa tributaria será obligatorio el que conste un número de identificación fiscal.
Por ello, corresponde examinar las normas tributarias de las que pueda derivar la necesidad de que la mercantil extranjera suscriptora de nacionalidad extranjera, cuya identidad deba hacerse constar en el Registro Mercantil, tenga que estar dotado de un número de identificación fiscal.
4. La disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su apartado 1, dispone: «Número de identificación fiscal. 1. Toda persona física o jurídica, así como las entidades sin personalidad a que se refiere el apartado 4 del artículo 35 de esta ley, tendrán un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria. Este número de identificación fiscal será facilitado por la Administración General del Estado, de oficio o a instancia del interesado. Reglamentariamente se regulará el procedimiento de asignación y revocación, la composición del número de identificación fiscal y la forma en que deberá utilizarse en las relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria».
La norma que regula en la actualidad la obligatoriedad del número de identificación fiscal para personas físicas y jurídicas es el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, en cuyo artículo 18.1 se dispone que «las personas físicas y jurídicas, así como los obligados tributarios a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, tendrán un número de identificación fiscal para sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria».
El artículo 23 del Real Decreto 1065/2007, en su apartado 1, dispone: «Solicitud del número de identificación fiscal de las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica. 1. Las personas jurídicas o entidades sin personalidad jurídica que vayan a ser titulares de relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria deberán solicitar la asignación de un número de identificación fiscal. En el caso de que no lo soliciten, la Administración tributaria podrá proceder de oficio a darles de alta en el Censo de Obligados Tributarios y a asignarles el número de identificación fiscal que corresponda».
El artículo 27 de dicho Real Decreto señala: «Utilización del número de identificación fiscal en operaciones con trascendencia tributaria. 1. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, los obligados tributarios deberán incluir su número de identificación fiscal en todos los documentos de naturaleza o con trascendencia tributaria que expidan como consecuencia del desarrollo de su actividad, y deberán comunicarlo a otros obligados de acuerdo con lo previsto en este reglamento o en otras disposiciones. En caso de no disponer de dicho número deberán solicitar su asignación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 23 de este reglamento. Asimismo, los obligados tributarios deberán incluir en dichos documentos el número de identificación fiscal de las personas o entidades con las que realicen operaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en este reglamento o en otras disposiciones. 2. En particular, deberá incluirse o comunicarse el número de identificación fiscal en las siguientes operaciones con trascendencia tributaria: b) Cuando se pretenda adquirir o transmitir valores representados por medio de títulos o anotaciones en cuenta y situados en España. En estos casos, las personas o entidades que pretendan la adquisición o transmisión deberán comunicar, al tiempo de dar la orden correspondiente, su número de identificación fiscal a la entidad emisora o intermediarios financieros respectivos, que no atenderán aquella hasta el cumplimiento de esta obligación, de acuerdo con el artículo 109 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Así mismo, el número de identificación fiscal del adquirente deberá figurar en las certificaciones acreditativas de la adquisición de activos financieros con rendimiento implícito. Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a las adquisiciones o transmisiones de valores que se realicen a través de las cuentas a las que se refiere el artículo 28.7 de este Reglamento. c) Cuando se formalicen actos o contratos ante notario que tengan por objeto la declaración, constitución, adquisición, transmisión, modificación o extinción del dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles o cualquier otro acto o contrato con trascendencia tributaria. En estos casos, se deberá incluir en las escrituras o documentos el número de identificación fiscal de las personas o entidades que comparezcan y los de las personas en cuya representación actúen. Cuando se incumpla esta obligación los notarios deberán presentar a la Administración tributaria la declaración informativa regulada en el artículo 51».
También debemos traer a colación el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que grava la renta obtenida en territorio español por entidades no residentes (artículo 1), y considera como hecho imponible los rendimientos de capital mobiliario, como son los dividendos y otros rendimientos derivados de la participación en los fondos propios de entidades residentes en España [artículo 13.1.f)] y las ganancias patrimoniales [artículo 13.1.i)]; y el artículo 53 impone a los fedatarios públicos que intervengan o medien en la suscripción de valores o cualesquiera otros títulos y activos financieros, la obligación de comunicar a la administración tributaria la relación nominal de los intervinientes, con indicación de su número de identificación fiscal.
Como puede comprobarse de la normativa expuesta, la legislación tributaria utiliza conceptos muy amplios, como el de «naturaleza o trascendencia tributaria», en los que se impone la necesidad de hacer constar el número de identificación fiscal, tanto de personas físicas, como jurídicas, o incluso entidades sin personalidad jurídica, sin distinción entre nacionales o extranjeros.
5. En cuanto al último defecto recurrido, si para inscribir el nombramiento de un consejero, existiendo discordancia en cuanto al número total de miembros del consejo de administración existentes, sería el quinto según la certificación, y cuarto según el Registro Mercantil, ha de examinarse el concreto acto cuya inscripción se pretende, partiendo de que la divergencia resulta de un asiento de presentación vigente de cese y nombramiento, que fue objeto de la Resolución de 27 de octubre de 2021 que está recurrida judicialmente.
El único acuerdo adoptado es el de nombramiento de un consejero por la junta general, y sólo al final del mismo se añade: «En consecuencia el Consejo de Administración pasa a estar formado por cinco (5) miembros, en lugar (4) conforme a los estatutos de la sociedad».
En relación a la identificación de los miembros de un consejo de administración, esta Dirección General ha señalado la obligación de hacer constar quiénes son los consejeros que asisten a las reuniones del consejo (Resolución de 26 de marzo de 2014) e incluso que la persona física representante del consejero persona jurídica coincide con la inscrita en el Registro Mercantil (Resolución de 18 de mayo de 2012), pero estas exigencias sólo son predicables respecto a acuerdos del consejo de administración, para comprobar la correlación entre los consejeros asistentes y los que constan en el Registro Mercantil.
Pero como hemos señalado, la inscripción solicitada es sólo del acuerdo de la junta general de nombramiento de un nuevo consejero, lo que no plantea problemas en los términos en que está redactada la nota, cuestión diferente es cuando se pretenda la inscripción de acuerdos que pueda adoptar ese consejo de administración, en cuyo caso podrá existir o no esa divergencia.
No obstante, al no haberse recurrido el defecto 5, fecha de aceptación expresa del cargo por el consejero nombrado, y no poderse pronunciar esta Dirección General sobre el mismo, no puede practicarse la inscripción del cargo de consejero.
En consecuencia, esta dirección general ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación respecto del primer y segundo defectos, y estimar el recurso en los términos que resultan de los anteriores fundamentos de Derecho, en cuanto al nombramiento del consejero, pero siendo necesaria para su inscripción la fecha de la aceptación, al no haber sido recurrido este último defecto».
