La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Quinta,de 6 de julio de 2021 (ponente: Nuria Auxiliadora Orellana Cano) estima un recurso de apelación razonando como sigue:

«(…) Hemos de comenzar con el motivo de recurso que impugna la estimación de la oposición de sumisión de la cuestión a arbitraje, que de ser estimada, haría innecesario entrar a analizar la falta de legitimación activa, también apreciada en instancia e impugnada en el recurso. La LEC en el art. 63, ap. 1, preceptúa que, mediante la declinatoria, el demandado podrá denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a árbitros. Y conforme al art. 64.1 LEC, la declinatoria se habrá de proponer dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar y el curso del procedimiento principal, suspensión que declarará el letrado de la Administración de Justicia. La tramitación y decisión de la declinatoria se regula en el art. 65, cuyo apartado 2 establece: «Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso. Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación.» Por su parte, en sede de regulación de la audiencia previa en el juicio ordinario, se destina el art. 416 LEC al examen y resolución de cuestiones procesales, previendo en su apartado 2 que en la audiencia, el demandado no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria según lo dispuesto en los arts. 63 ss de esta Ley. Por todo ello, si el demandado consideraba que carecía de jurisdicción el juzgado por haberse sometido el asunto a arbitraje, debió plantear en plazo la declinatoria, lo que no acontece en este caso, ya que se alegó en la contestación en la demanda, ni siquiera como primera cuestión controvertida (se plantea antes la falta de legitimación activa), y sin cumplir el plazo de 10 días, ya que se apuró el plazo de 20 días para contestar a la demanda. Por ello, no habiendo sido planteada mediante declinatoria ni en el plazo de diez días hábiles, no procede estimar la excepción como se hace en la sentencia apelada, sin que tampoco pueda ser apreciado de oficio por el tribunal, porque la contestación a la demanda se considera como una sumisión tácita al Juzgado. Por ello, este motivo de recurso ha de ser estimado, por lo que ha de entrarse en el análisis del resto de motivos de recurso».