No puede reconocerse validez en España a un Laudo arbitral que ‘bendice’ y exige el cumplimiento de un contrato que resulta nulo por contravención de exigencias de orden público (ATSJ Madrid CP 1ª 17 febrero 2021)

El Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sala de lo Civil y Penal, Sección Primera 17 febrero de 2021 desestimar la demanda de reconocimiento del Laudo dictado por el Tribunal Permanente de Arbitraje de la Bolsa de Comercio «Maximum» de Kherson (Ucrania) en fecha 22 de julio de 2019 contra Dña. Marina con las siguientes considercaiones:

«(…) En el presente procedimiento debemos analizar varias cuestiones en orden al tratamiento que merece la objeción ya reseñada de la parte demandada. Por una parte, tropezamos con una dificultad inicial: pese a la importancia que reviste para hacer efectivo el derecho de defensa la debida citación del demandado en un proceso (del orden que sea, y por supuesto también arbitral), no consta acreditada la regla que invoca el actor, de que según el Reglamento del Tribunal de Arbitraje ucraniano, el emplazamiento con plena validez del demandado pueda producirse en el domicilio consignado en el contrato aunque no se encuentre en él o ya no viva allí, siempre que no haya notificado su cambio. No se ha aportado con la demanda copia (ni original ni traducida) del articulado que se invoca donde se contenga semejante previsión alegada en la demanda, y no puede restarse importancia a un extremo tan relevante, máxime cuando el contrato fue firmado en la ciudad de Madrid, donde sí consta acreditado documentalmente que reside la demandada y se encuentra empadronada desde el 20 de enero de 2003. Tampoco consta nada de esto en el texto del Laudo cuyo reconocimiento se pretende. En el apartado dedicado a los ‘Procedimientos judiciales preparatorios para la vista del caso’ (IV) se da cuenta de la designación del árbitro, el señalamiento de la vista, y solamente (epígrafe 14) la falta de presentación de comunicados ni pruebas por escrito de las partes. El resto de referencias jurídicas se centran sobre la legislación civil aplicable a la validez y cumplimiento del contrato, que posteriormente se aplican a la controversia suscitada para alcanzar finalmente una conclusión estimatoria de la demanda. No podemos dejar de resaltar que la garantía de la viabilidad de la citación es lo que permite proclamar en plenitud la vigencia y fortaleza del derecho de defensa, pues solo así podrá quien sea destinatario de una iniciativa procesal incorporarse al litigio y defender su derecho. Tal importancia encuentra reflejo en nuestra legislación procesal. No en vano el art. 399 LEC dispone como uno de los contenidos obligatorios de la demanda el domicilio o residencia ‘ en que puedan ser emplazados’ tanto actor como demandado. Obsérvese que no se expresa la Ley en términos abstractos, sino que apunta a la razonable identificación de un domicilio en el que de forma eficaz (no hipotética o teórica) pueda localizarse a las partes. Lo contrario no abundaría más que en un altísimo riesgo de indefensión. Sin necesidad de entrar en el análisis de la consideración que merecería la regla procedimental que se invoca en la demanda de execuátur (dice el actor que establecida en un Reglamento interno y no en una norma con fuerza de ley), la falta de demostración de la previsión en el Reglamento de la corte arbitral ucraniana de esa suficiencia de designación de un domicilio donde el demandado puede ser ya completamente desconocido, es un hecho. Lo que tenemos que ponderar es hasta qué punto puede inclinar la balanza de argumentos a favor de la parte demandada en su oposición al reconocimiento del laudo extranjero, y todo ello sin entrar a considerar cuanto añade en su escrito de contestación acerca del perfecto conocimiento por parte del actor del domicilio en España donde podía haber sido eficazmente localizada. La conclusión a que llega la Sala es que la causa de oposición, no puede encontrar amparo en el art. V.1º.b) del ya citado Convenio de Nueva York de 1958, al no poder apreciarse que la regla de validez procedimental invocada por la parte actora haya causado verdadera indefensión material. Y ello por una sencilla razón: la propia demandada, al suscribir el contrato de préstamo -que consta incorporado a la demanda y con la debida traducción sin haber sido impugnada- hizo constar un concreto domicilio (en Ucrania), y asumió voluntariamente la obligación de informar a la otra parte (la obligación era recíproca) sobre cualquier cambio de domicilio o residencia, sobre cambio de medios de comunicación suyos y/o de sus representantes legales. De tal modo admitió (así figura con incuestionable nitidez también en el contrato) que toda notificación certificada en las direcciones de las partes, se considerase entregada al décimo día desde el momento de su envío, independientemente de recibirla o no (estipulaciones 12 y 13 del contrato). Puede parecer -en términos de purismo procesal- más o menos generosa esta aceptación de eficacia, pero su validez, como cláusula asumida en un contrato, no puede desvirtuarse ahora, a la hora de oponerse a la pretensión de reconocimiento del Laudo dictado, como causa de contrariedad al orden público. Si en el ámbito arbitral la autonomía de la voluntad es un pilar esencial, esta parte ha de asumir el compromiso adquirido, que -en este punto concreto- no contraviene normas imperativas, de obligado respeto, que pudieran invalidarlo. La obligación de comunicar el cambio de domicilio para ser notificado de manera eficaz es una manifestación de voluntad perfectamente asumible, y por lo tanto, merece el respeto de toda cláusula contractual que no sea contraria a la ley, a las costumbres o a las exigencias de la buena fe, por acudir a cuanto dispone en nuestro ordenamiento jurídico el art. 1258 Cc”.

“(…) Ahora bien: no puede concluir en estas dos facetas el análisis del reconocimiento ejecutivo que se pide. El respeto (o la vulneración) del orden público, como canon de validez de los laudos arbitrales, hemos dicho en numerosas ocasiones que puede apreciarse de oficio. 1.- Por una parte hemos de recordar los numerosos ya pronunciamientos emitidos en torno a la delimitación que debe otorgarse a la causa prevista en el art. 41.1º.f) LA en cuanto contempla como una de las causas tasadas de impugnación por nulidad del laudo arbitral la contrariedad al orden público. Una Jurisprudencia constante, nacida ya en el seno de las Audiencias Provinciales cuando detentaban la competencia para conocer de cuestiones como la que hoy nos ocupa -y aquilatada por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias- vino ocupándose del desarrollo del concepto jurídico indeterminado en que consiste el orden público, tanto en su vertiente material como desde el enfoque procesal. Si la primera vertiente se relaciona directamente con la infracción de los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución, el orden público procesal se centra en los derechos que proyecta el artículo 24 del texto fundamental y la tutela efectiva. El arbitraje, no por su condición de institución sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento arbitral no puede desligarse, por ejemplo, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el art. 43 LA. Y ello exige unas fuertes garantías. Desarrollando estos conceptos, esta misma Sala de lo Civil y Penal, entre otras muchas en la Sentencia antes citada, vino a resumir cuanto dijo ya en pronunciamientos anteriores (…). En aplicación de la comentada previsión legal, cuanto advertimos es que el contrato de préstamo cuya ejecución dio lugar al Laudo arbitral que se pretende ver reconocido en España, adolece de nulidad por establecer un interés leonino: dispone que el prestatario se compromete a abonar al prestamista un interés mensual (resaltamos: mensual) del 15% por el uso del capital prestado (…). La plasmación en un contrato de un interés mensual del 15% como condición de uso del capital no puede admitirse como cláusula amparada jurídicamente. Es, por su cuantificación rotundamente desproporcionada, una imposición usuraria, que contraría el orden público español sin duda, y también el ámbito del Derecho de la Unión Europea con idéntica seguridad. Al amparo de lo establecido en el art. V.2º.b) del Convenio de Nueva York de 1958 ya citado, en relación con el art. 41.2º LA, esta apreciación palmaria ha de conducir forzosamente a la desestimación de la demanda. No puede reconocerse validez en España a un Laudo arbitral que ‘bendice’ y exige el cumplimiento de un contrato que resulta nulo por contravención de exigencias de orden público”.

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