El recurrente presentó certificado de nacimiento en vía jurisdiccional, documento no impugnado, por lo que debemos reconocer que era menor de edad cuando llegó a España (SAP Barcelona 18ª 24 febrero 2021)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava, de 24 de febrero de 2021 estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada de 25 de septiembre e 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona revocando la expresada resolución, y declarando que cuando el recurrente se presentó en la Comisaría de los Mossos d’ Esquadra el recurrente era menor de edad, lo que le otorgaba derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados. De acuerdo con la Audiencia:

“(…) El presente recurso versa sobre la situación de los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en situación irregular en España y, en concreto, sobre el valor de la documentación que o bien llevan los extranjeros o bien la presentan con posterioridad, cuando dicha documentación contenga datos que no puedan conciliarse con la realidad física de la persona, es decir, cuando exista una aparente discrepancia entre la minoría de edad que figure en el documento y la complexión física del o de la joven; situación que ha dado lugar a que por parte de la Administración se actúen una serie de mecanismos tendentes a la averiguación de la edad real de la persona. Sobre esta materia se ha pronunciado el Tribunal Supremo y ha sentado doctrina en sentencias de Pleno de fechas 23 y 24 septiembre 2014 y en dos de la misma fecha 16 de enero de 2015, nº 26/15 y 27/15 (…). En el caso de autos el recurrente cuando se presentó en Comisaría de los Mossos d’Esquadra no portaba documentación identificativa alguna. Manifestó que su fecha de nacimiento era …-2001, por tanto tenía en ese momento 17 años y 8 meses. Se efectuaron pruebas médicas que dieron como resultado una edad más probable de 18 años. Se le dio protección inmediata por la DGAIA. El Decreto de Fiscalia de fecha 9 noviembre 2018 determina su mayoría de edad y a pesar de ello la DGAIA mantiene su protección en el Centro Kiriku, y es con posterioridad al Decreto de Fiscalia cuando Plácido presenta su certificado de nacimiento, acreditativo de su minoría de edad en el momento en que se presentó en Comisaria de Mossos d’Esquadra, y solicita la modificación del Decreto de Fiscalia, lo que es denegado por nuevo Decreto de Fiscalia de fecha 20 mayo 2019. En desarrollo del art. 35.3º de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el apartado sexto, sobre finalización del expediente, del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados, aprobado por Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia establece que el decreto del Ministerio Fiscal disponiendo la mayoría o minoría de edad del extranjero es revisable de oficio o a instancia de quien ostente un interés legítimo. Es competente para la revisión del decreto la Fiscalía correspondiente al lugar donde efectivamente resida el interesado. La revisión procederá: A) Cuando se aporten documentos o certificaciones genuinas expedidas por autoridades del Estado de donde es nacional el interesado que tengan fuerza probatoria según el art. 323 LEC por haberse así reconocido por Convenio bilateral o Tratado internacional. B) Cuando se comunique al Ministerio Fiscal cualquier sentencia o auto judicial de cualquier orden jurisdiccional que establezca otra edad diferente. C) Cuando concurran circunstancias sobrevenidas o que siendo preexistentes no pudieron ser tomadas en cuenta en el momento de dictar el decreto, y el Fiscal las valore como relevantes y suficientes para su modificación. Significadamente, cuando conste la práctica de otras pruebas médicas de resultado incompatible realizadas en el ámbito de sus competencias a instancia de los Consulados españoles en el extranjero, de cualquier Administración del Estado, o de la Entidad pública de protección de menores en el ejercicio de su función de guarda y tutela. Y se añade que, si el decreto del Ministerio Fiscal modifica la situación de minoría o mayoría de edad o establece una edad concreta distinta, el ente de protección dictará una resolución asumiendo el contenido del nuevo decreto. La norma no establece ni plazo para pedir la revisión del Decreto, ni plazo para oponerse, conforme al art. 780 LEC a la eventual resolución confirmatoria de la DGAIA o a su silencio administrativo. Pero, en todo caso, parece claro que, si la norma prevé tal posibilidad de revisión, ésta ha de acabar con Resolución administrativa, contra la que cabe el recurso previsto en el citado precepto procesal. En el presente caso se denegó la modificación del primer Decreto de Fiscalía y no se dictó resolución alguna por parte de la DGAIA de cierre del expediente contra la que pudiera oponerse el hoy recurrente. Pero como hemos dicho en resolución de fecha 28 de mayo de 2018, la actuación de la Fiscalía si bien «es de carácter interno, para decidir si ha de actuar o no en protección de un menor (deduciendo si lo es o no), y no implica adoptar medidas que se pueda impugnar judicialmente…pero no hay duda alguna de la acción ejercitada: de oposición a la declaración administrativa que alza el desamparo, a tramitar conforme a las previsiones del art. 780 LEC.» Hemos dicho en AAP, Civil sección 18 del 18 de septiembre de 2019 que la Consulta n. 1/2009, de 10 de noviembre, sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados dice que nada impide que, en caso de aportación de nuevas pruebas por parte del menor, o en el supuesto de persistencia de las dudas sobre la edad del supuesto menor, o en caso de transcurso del tiempo, por ejemplo, porque se presentan documentos acerca de la minoría de edad cuando está a punto de llegarse a la mayoría de edad según una prueba ósea practicada hace algún tiempo, o porque aparecen nuevos procedimientos en que el interesado figura como mayor o menor de edad, resulte necesaria la revisión del decreto de determinación de edad. En el presente caso, el hoy recurrente presentó certificado de nacimiento en Fiscalía (y ahora en vía jurisdiccional), documento no impugnado, por lo que aplicando la anterior doctrina citada, debemos reconocer que Plácido era menor de edad cuando llegó a España por lo que procede estimar el recurso de apelación presentado”.

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