La Abogada General aprieta la tuerca competencial que estableció la sentencia Achmea en relación con los acuerdos en materia de inversiones (conclusiones presentadas el 22 de abril de 2021)

La Abogada General Juliane Kokott en sus conclusiones presentadas el 22 de abril de 2021 propone al Tribunal de Justicia que resuelva del siguiente modo: “Los convenios arbitrales individuales entre Estados miembros e inversores de otros Estados miembros sobre la aplicación soberana del Derecho de la Unión solo son compatibles con el deber de cooperación leal del art. 4 TUE, ap. 3, y con la autonomía del Derecho de la Unión consagrada en los arts. 267 TFUE y 344 TFUE si los tribunales de los Estados miembros pueden controlar plenamente el laudo arbitral en cuanto a su compatibilidad con el Derecho de la Unión, en su caso, y cuando sea necesario, tras una petición de decisión prejudicial en virtud del art. 267 TFUE. Adicionalmente, dichos convenios arbitrales también deben ser compatibles con el principio de igualdad de trato previsto en el art. 20 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”.

PL Holdings S.à.r.l. (en lo sucesivo, «PL Holdings») es una sociedad de responsabilidad limitada registrada en Luxemburgo que está sometida al Derecho luxemburgués. Durante los años 2010 a 2013, PL Holdings adquirió acciones en dos bancos polacos que se fusionaron en 2013. PL Holdings llegó a ser propietaria de más del 99 % de las acciones del nuevo banco.. En julio de 2013, la Komisja Nadzoru Finansowego (Comisión de supervisión financiera, Polonia), la autoridad polaca de supervisión de los bancos y entidades de crédito en Polonia, resolvió anular los derechos de voto de PL Holdings vinculados a dichas acciones y ordenó a PL Holdgins que vendiera sus acciones. Consideró que la influencia ejercida por PL Holdings había perjudicado la gestión prudente y saneada del banco. A continuación, y con base en el Acuerdo en materia de inversiones, PL Holdings inició un procedimiento arbitral contra Polonia ante el Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo). Polonia respondió a la solicitud de PL Holdings por escrito el 30 de noviembre de 2014. El 7 de agosto de 2015, PL Holdings presentó una demanda de arbitraje. Polonia alegó en su escrito de contestación, de 13 de noviembre de 2015, que no cabía calificar a PL Holdings de inversor en el sentido del Acuerdo en materia de inversiones y que, por tanto, el tribunal arbitral no era competente para resolver la controversia. En un escrito de 27 de mayo de 2016, Polonia invocó también la invalidez de la cláusula arbitral, alegando que el Acuerdo en materia de inversiones era contrario al Derecho de la Unión. Sin embargo, el tribunal arbitral desestimó, entre otras, la excepción propuesta de invalidez de la cláusula arbitral mediante un laudo especial de 28 de junio de 2017, es decir, antes de que se dictara la sentencia Achmea el 8 de marzo de 2018. Consideró que dicha excepción, aunque extemporánea, era fundamental para el procedimiento arbitral. No obstante, la adhesión de Polonia a la Unión no tuvo como efecto invalidar, desde la perspectiva del Derecho internacional, el Acuerdo en materia de inversiones. Posteriormente en el laudo especial, el tribunal arbitral estableció que Polonia había infringido el Acuerdo en materia de inversiones al ordenar la venta de las acciones que PL Holdings tenía en el banco polaco condenando a Polonia al pago de 653.639.384 eslotis (PLN) (cerca de 150.000.000 euros) más intereses a PL Holdings, y al pago de las costas de dicho procedimiento.

Así las cosas, Polonia interpuso ante los tribunales suecos un recurso contra PL Holdings que tenía por objeto la anulación tanto del laudo arbitral especial como del laudo arbitral definitivo. Polonia continuó alegando, en particular, que la cláusula arbitral del Acuerdo en materia de inversiones era inválida por violar el Derecho de la Unión. Sin embargo, el Svea Hovrätten (Tribunal de Apelación con sede en Estocolmo, Suecia) desestimó el recurso. Recurrida esta decisión ante el Högsta domstolen (Tribunal Supremo), éste formuló al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: ¿Implican los arts. 267 TFUE y 344 TFUE, tal como han sido interpretados en el asunto Achmea, que un convenio arbitral es inválido si ha sido celebrado entre un Estado miembro y un inversor —cuando en un Acuerdo en materia de inversiones existe una cláusula arbitral que es inválida debido a que el Acuerdo se ha celebrado entre dos Estados miembros— al no haber propuesto el Estado miembro, en ejercicio de su libre voluntad, una excepción de incompetencia después de que el inversor presentara su solicitud de arbitraje?.

De acuerdo con las conclusiones publicadas el 22 de abril de 2021 según el principio de cooperación leal consagrado en el art. 4 TUE, ap. 3, corresponde a todas las autoridades de los Estados miembros garantizar el respeto de las normas jurídicas de la Unión en el ejercicio de sus competencias. El art. 344 TFUE lo que hace es precisar esta obligación de los Estados miembros. No se limita al respeto de las disposiciones fundamentales, sino que se refiere a toda la normativa del Derecho de la Unión. De este modo, la propia Unión y sus Estados miembros recíprocamente, y los Estados miembros entre sí, están vinculados por una red estructurada de principios, normas y relaciones jurídicas mutuamente interdependientes que justifica la autonomía del Derecho de la Unión, tanto en relación con el Derecho de los Estados miembros como con respecto al Derecho internacional. Los particulares que se sometan libremente al arbitraje comercial no están sujetos a estas obligaciones. Sobre todo, el artículo 344 TFUE no se aplica a las controversias entre particulares. En consecuencia, a pesar del riesgo de violación del Derecho de la Unión, es lógico permitir el arbitraje en las controversias entre particulares.

Por el contrario, para la Abogada General resulta problemático que, en las controversias relativas al Derecho de la Unión, organismos de los Estados miembros recurran a un tribunal arbitral que no forma parte del sistema de la Unión ni está sujeto al pleno control de los tribunales nacionales en lo que respecta a la observancia del Derecho de la Unión. En efecto, en ese caso no puede excluirse que el laudo ignore el Derecho de la Unión y menoscabe así su eficacia. Es cierto que las violaciones del Derecho de la Unión resultantes de un convenio arbitral individual podrían dar lugar a reclamaciones por daños y perjuicios contra el Estado miembro en cuestión o ser objeto de un procedimiento por incumplimiento. Pero estas formas de aplicación del Derecho de la Unión son relativamente arduas y, por tanto, no pueden garantizar su plena eficacia.

Entiende la Abogada General que el Tribunal de Justicia acepta el riesgo de violación del Derecho de la Unión cuando el arbitraje se fundamenta en un tratado celebrado por la Unión con terceros Estados o en antiguos tratados, que siguen surtiendo efecto en virtud del artículo 351 TFUE, celebrados por los Estados miembros con terceros Estados antes de su adhesión a la Unión. En cambio, el Derecho de la Unión prevalece sobre los tratados internacionales celebrados entre los Estados miembros. Tampoco es compatible con la vocación de vigencia del Derecho de la Unión que los Estados miembros celebren convenios arbitrales individuales con determinados inversores sobre medidas soberanas de aplicación del Derecho de la Unión que den lugar al riesgo de que el laudo arbitral viole el Derecho de la Unión. Sin embargo, el riesgo de vulneración del Derecho de la Unión puede contrarrestarse si los tribunales de los Estados miembros no solo revisan el laudo para ver si respeta las disposiciones fundamentales del Derecho de la Unión, sino también controlan exhaustivamente el cumplimiento del Derecho de la Unión y remiten el asunto al Tribunal de Justicia cuando sea necesario. Añade la Abogada General que es dudoso que la legislación sueca garantice este tipo de control. En cualquier caso, en contra de lo que sostiene PL Holdings, el tribunal de apelación sueco no examinó exhaustivamente la compatibilidad del laudo con el Derecho de la Unión, sino que se limitó a descartar un incumplimiento de obligaciones fundamentales. Al hacerlo, se limitó a la cuestión de si el convenio arbitral era compatible con el Derecho de la Unión, pero no se pronunció sobre los requisitos pertinentes del Derecho de la Unión en materia de supervisión bancaria.. Tampoco se opone a un control exhaustivo la inmunidad de Estado que el Derecho internacional confiere a los Estados miembros y que Francia subraya. Es cierto que, en principio, la inmunidad de Estado impide que los actos soberanos de un Estado sean revisados por los tribunales de otros Estados. Sin embargo, el Estado que se somete al arbitraje ya ha renunciado a dicha inmunidad en la medida en que el Derecho interno de la sede del tribunal arbitral prevea la revisión del laudo y de los actos de soberanía de que se trate.

Por consiguiente, para la Abogada General, los convenios arbitrales individuales entre Estados miembros e inversores de otros Estados miembros sobre la aplicación soberana del Derecho de la Unión solo son compatibles con el deber de cooperación leal del art. 4 TUE, ap. 3, y con la autonomía del Derecho de la Unión consagrada en los arts. 267 TFUE y 344 TFUE, si los tribunales de los Estados miembros pueden controlar plenamente el laudo arbitral en cuanto a su compatibilidad con el Derecho de la Unión, en su caso, y cuando sea necesario, tras una petición de decisión prejudicial en virtud del art. 267 TFUE.

Deja un comentario