El Derecho de la Unión prohíbe que un Estado miembro celebre un convenio arbitral de contenido idéntico a una cláusula arbitral nula que se recoge en un tratado bilateral de inversión entre Estados miembros (STJ GS 26 octubre 2021)

 

Basándose en la sentencia Achmea, la Sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 26 de octubre de 2021 (as. C-109/20: PL Holdings) el Tribunal de Justicia confirma que es contraria al Derecho de la Unión la cláusula arbitral que se recoge en el TBI, a tenor de la cual un inversor de uno de los Estados miembros puede, en caso de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro que haya celebrado dicho TBI, iniciar un procedimiento arbitral contra este último Estado ante un tribunal arbitral cuya competencia se haya comprometido a aceptar ese Estado. Por tanto, el juez nacional está obligado a anular un laudo arbitral adoptado sobre la base de ese convenio arbitral.

En 2013 se suspendieron los derechos de voto de PL Holdings ―una sociedad luxemburguesa― vinculados a las acciones que dicha sociedad poseía en un banco polaco y se ordenó la venta forzosa de esas acciones. Como estaba en desacuerdo con esta decisión, adoptada por la Komisja Nadzoru Finansowego (Comisión de Supervisión Financiera, Polonia), PL Holdings resolvió iniciar un procedimiento arbitral contra Polonia. Para ello, basándose en el Acuerdo entre el Gobierno del Reino de Bélgica y el Gobierno del Gran Ducado de Luxemburgo, por una parte, y el Gobierno de la República Popular de Polonia, por otra, sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, firmado el 19 de mayo de 1987 (TBI), PL Holdings se dirigió al tribunal arbitral previsto en una cláusula arbitral que se recoge en dicho tratado.

Mediante dos laudos de 28 de junio y 28 de septiembre de 2017, el tribunal arbitral declaró que era competente para conocer de la controversia en cuestión; hizo constar que Polonia había incumplido sus obligaciones derivadas del TBI, y la condenó a pagar a PL Holdings una indemnización de daños y perjuicios. El recurso por el que se solicita la anulación de los laudos arbitrales interpuesto por Polonia ante el Svea hovrätt (Tribunal de Apelación con sede en Estocolmo, Suecia) fue desestimado. Dicho órgano jurisdiccional declaró, en particular, que, aunque la cláusula arbitral que se recoge en el TBI ―según la cual una controversia relativa a dicho tratado debe ser resuelta por un organismo de arbitraje― es nula, esa nulidad no impide a un Estado miembro y a un inversor de otro Estado miembro celebrar, en un momento posterior, un convenio arbitral ad hoc para resolver esa controversia.

El Högsta domstolen (Tribunal Supremo, Suecia), que conoce del recurso de casación contra la resolución del tribunal de apelación, decidió dirigirse al Tribunal de Justicia para aclarar si los arts. 267 TFUE y 344 TFUE se oponen a la celebración de un convenio arbitral ad hoc entre las partes del litigio, dado que dicho convenio tiene un contenido idéntico a una cláusula arbitral que se recoge en el TBI y que es contraria al Derecho de la Unión. El Tribunal de Justicia, constituido en Gran Sala, desarrolla su jurisprudencia derivada de la sentencia Achmea  y declara que el Derecho de la Unión prohíbe que un Estado miembro celebre un convenio arbitral de esas características.

Apreciación del Tribunal de Justicia

En primer lugar, basándose en la sentencia Achmea, el Tribunal de Justicia confirma que es contraria al Derecho de la Unión la cláusula arbitral que se recoge en el TBI, a tenor de la cual un inversor de uno de los Estados miembros puede, en caso de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro que haya celebrado dicho TBI, iniciar un procedimiento arbitral contra este último Estado ante un tribunal arbitral cuya competencia se haya comprometido a aceptar ese Estado. En efecto, esta cláusula puede poner en peligro, además del principio de confianza mutua entre los Estados miembros, la preservación del carácter propio del Derecho de la Unión, garantizado por el procedimiento de remisión prejudicial previsto en el art. 267 TFUE. Así pues, dicha cláusula no es compatible con el principio de cooperación leal que establece el art. 4 TUE, ap. 3, párrafo primero, y vulnera la autonomía del Derecho de la Unión consagrada, entre otros, en el art. 344 TFUE.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia señala que permitir que un Estado miembro someta un litigio que puede referirse a la aplicación o la interpretación del Derecho de la Unión a un organismo de arbitraje con las mismas características que el previsto por una cláusula arbitral nula por ser contraria al Derecho de la Unión mediante la celebración de un convenio arbitral ad hoc del mismo contenido que dicha cláusula supondría en realidad eludir las obligaciones que para ese Estado miembro se derivan de los Tratados y, más concretamente, de los artículos antes citados.

En efecto, antes de nada, tal convenio arbitral ad hoc produciría, respecto al litigio en cuyo marco se hubiese celebrado, los mismos efectos que se derivarían de la cláusula arbitral en cuestión. La razón de ser de este convenio sería precisamente sustituir a tal cláusula para mantener los efectos de esta pese a su nulidad.

Además, las consecuencias de esta elusión de las obligaciones del Estado miembro afectado no serían menos graves por el hecho de que se tratase de un caso individual. En realidad, este enfoque jurídico podría adoptarse en numerosos litigios que pudieran afectar a la aplicación y la interpretación del Derecho de la Unión, vulnerando con ello de manera reiterada la autonomía de tal Derecho.

Asimismo, cada solicitud de arbitraje dirigida a un Estado miembro sobre la base de una cláusula arbitral nula podría suponer una propuesta de arbitraje y cabría considerar en su caso que ese Estado ha aceptado tal propuesta por el mero hecho de no haber formulado alegaciones específicas contra la existencia de un convenio arbitral ad hoc. Pues bien, tal situación tendría como consecuencia mantener los efectos del compromiso contraído por dicho Estado miembro infringiendo el Derecho de la Unión ―y, por tanto, viciado de nulidad― de aceptar la competencia del organismo de arbitraje que conociese del asunto.

Por último, tanto de la sentencia Achmea como de los principios de primacía del Derecho de la Unión y de cooperación leal se deriva que los Estados miembros no solo no pueden comprometerse a sustraer del sistema jurisdiccional de la Unión los litigios que puedan referirse a la aplicación y la interpretación del Derecho de la Unión, sino también que, cuando un litigio de ese tipo se plantea ante un organismo de arbitraje en virtud de un compromiso contrario a dicho Derecho, están obligados a impugnar la validez de la cláusula arbitral o del convenio arbitral ad hoc en virtud de los cuales ese organismo conozca del litigio (Conclusión confirmada también por el art. 7, letra b), del Acuerdo para la Terminación de los Tratados Bilaterales de Inversión entre Estados Miembros de la Unión Europea).

Así, cualquier intento por parte de un Estado miembro de subsanar la nulidad de una cláusula arbitral mediante un convenio con un inversor de otro Estado miembro contravendría esta obligación de impugnar su validez y podría, por tanto, viciar de ilegalidad la causa misma de dicho convenio, porque esta sería contraria a las disposiciones y principios fundamentales que rigen el ordenamiento jurídico de la Unión.

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que el juez nacional está obligado a anular un laudo arbitral dictado sobre la base de un convenio arbitral que infringe el Derecho de la Unión.

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