La Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de 21 de diciembre de 2020 confirma la decisión de instancia que acordó la adopción de los menores Luis María y Aurelia por Doña María Rosa nacidos en Kropyvnytskiy (Ucrania) el día … de 2018, que son hijos de su marido, D. Tomás, y de D. Covadonga, habiendo prestado la madre el 7 de agosto de 2018, ante la Consejera de la Embajada de España en Kiev (Ucrania), en funciones notariales, su consentimiento para la adopción por la ahora solicitante. Los hehos son los siguiente: Por Dª. María Rosa se presentó solicitud de apertura de expediente de jurisdicción voluntaria para la aprobación de la adopción por ella de los menores Luis María y Aurelia, nacidos en Kropyvnytskiy (Ucrania) el día NUM000 de 2018, que son hijos de su marido, D. Tomás, y de Dª. Covadonga, habiendo prestado la madre el 7 de agosto de 2018, ante la Consejera de la Embajada de España en Kiev (Ucrania), en funciones notariales, su consentimiento para la adopción por la ahora solicitante. Los menores constan inscritos con dicha filiación (padre D. Tomás, y madre Dª. Covadonga,) en el registro consular español de Kiev. Tras la comparecencia del padre mostrando su conformidad con la adopción pretendida por su esposa, se emite informe por el Ministerio Fiscal oponiéndose a la aprobación porque la inscripción del nacimiento de los menores en el Registro Consular de Kiev se debe considerar como nula en cuanto a la determinación del padre de los menores puesto que infringe lo recogido en el art. 23 LRC en relación con el art. 10 de la Ley de Reproducción Asistida, y por ello, partiendo de la premisa de la nulidad de la filiación paterna, la promotora del expediente no está legitimada para iniciar el mismo puesto que si bien es la mujer de Tomás a este no se le debe tener como padre de los menores, salvo que ejerza la acción de reclamación de paternidad correspondiente o que el expediente de adopción sea iniciado por la entidad pública correspondiente, la cual puede hacerlo a favor de la promotora del expediente y su cónyuge. Convertido el expediente en contencioso se acordó citar a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal, y a continuación se dicta Sentencia, con fecha 9 de marzo de 2020, que acuerda la adopción de los menores Luis María y Aurelia por Doña María Rosa, llevando los menores el apellido de la adoptante. Contra la citada resolución interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal, que denuncia la errónea aplicación del derecho, insistiendo en que la inscripción del nacimiento de los menores en el Registro Consular de Kiev se debe considerar como nula en cuanto a la determinación del padre de los menores, puesto que infringe lo recogido en el art. 23 de la LRC en relación con el art. 10 de la Ley de Reproducción Asistida, y no se ajusta a los criterios establecidos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, dirigida a los Encargados del Registro Civil y que, además, existe la falta del asentimiento de la madre biológica puesto que se aporta una traducción de un acto pero no se aporta el acto original y firmado por la madre biológica de los menores, y que la claridad del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida lleva a concluir que la gestación por sustitución es contraria al orden público español, como ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014 y posterior Auto de 2 de febrero de 2015, por lo que viene a concluir que: a) El acto de la atribución de la paternidad de los menores a favor del marido de la promotora es un acto nulo no anulable; b) Sentado lo anterior la promotora del expediente no tiene legitimación para iniciar el procedimiento de adopción de los menores Luis María y Aurelia conforme determina el art. 176 del Código Civil; c) No se ha acreditado de forma fehaciente el asentimiento de la madre biológica de los menores; y d) En todo caso el padre podrá acudir el procedimiento de reclamación de paternidad tal y como se recoge en el art. 10.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. La representación de Dª María Rosa se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

La Audiencia de León realiza las siguientes consideraciones legales:

“(…) Adopción. Presupuestos. Gestación por sustitución. Tal como viene planteada la cuestión lo que se ha de examinar es si en el presente caso concurren los presupuestos para la aprobación de la adopción. En este caso, los menores, Luis María y Aurelia, nacen tras un proceso de maternidad subrogada en Ucrania. La madre biológica de los menores, la Sra. Covadonga, mayor de edad y de nacionalidad ucraniana, efectuó Acta de Manifestaciones ante la Consejera de la Embajada de España en Kiev (Ucrania), en funciones notariales, el día 7 de agosto de 2018, manifestando ser la madre de las menores, y que el padre era D. Tomás, y asimismo manifestaba asentir, libre y voluntariamente, a la adopción de sus hijos por parte de Dª. María Rosa . Esta Acta de Manifestaciones se presenta con el escrito de demanda (doc. 22, acontecimiento 30). Asimismo, se acompañan (…). Sentado lo anterior, en primer lugar, hemos de comenzar indicando que está fuera del debate la paternidad del Sr. Tomás ya declarada y sobre este particular no puede suscitarse cuestión. Ni es este el procedimiento adecuado para ello ni nadie ha planteado la impugnación. Al margen de haberse aportado con la demanda informe de la prueba bilógica realizada por el laboratorio “Neo Diagnostica” (doc. 20, acontecimiento 20), que arrojó como resultado que el Sr. Tomás tiene un 99,9690 por ciento de probabilidades de ser el padre de Luis María, y un 99,9662 por ciento de probabilidades de ser el padre de Aurelia, valores que permiten concluir como “paternidad prácticamente probada”, ha de tenerse en cuenta que, como establece el art. 17.1º de la Ley de Registro Civil, “ La inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos” y que, como declara dicho precepto en su apartado 2, “ Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba”. Además, los datos inscritos gozan de la presunción de exactitud, por así disponerlo expresamente el art. 16.2º LRC, razón por la cual, según su apartado 1, “Los Encargados del Registro Civil están obligados a velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extraregistral “. Por lo tanto, según declara dicho precepto, en su apartado 2, “ Se presume que los hechos inscritos existen y los actos son válidos y exactos mientras el asiento correspondiente no sea rectificado o cancelado en la forma prevista por la ley” y solamente, según señala en su apartado 2, “ Cuando se impugnen judicialmente los actos y hechos inscritos en el Registro Civil, deberá instarse la rectificación del asiento correspondiente”. Por otra parte, conforme establece el art. 113 del Código Civil, “ La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado”, disponiendo el art. 114 que “ Los asientos de filiación podrán ser rectificados conforme a la Ley de Registro Civil, sin perjuicio de lo especialmente dispuesto en el presente título sobre acciones de impugnación. Podrán también rectificarse en cualquier momento los asientos que resulten contradictorios con los hechos que una sentencia penal declare probados”, y solo en caso de discordancia entre la declaración y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último (art. 44.4. 2º LRC en vigor desde el 15 de octubre de 2015). Por lo tanto, no habiendo sido impugnada la filiación paterna por el procedimiento correspondiente, ya fuere por denegación de inscripción y resolución del DGRN, ya por procedimiento de impugnación de los arts. 136, 137, y 138 del Código Civil, partimos de una paternidad declarada y aquí hemos de limitarnos a examinar si la solicitud de adopción por parte del cónyuge del padre merece o no la aprobación judicial. Di ho lo anterior, ciertamente el articulo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que lleva por epígrafe “Gestación por sustitución”, dispone que “ 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”, lo que lleva a concluir que la gestación por sustitución es contraria al orden público español, como ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014 y posterior Auto de 2 de febrero de 2015, así como la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con respecto a los permisos de paternidad derivados de estos nacimientos (Sentencias de 25 de octubre y 16 de noviembre de 2016 y 22 de noviembre de 2017) (…) En España, la sentencia de esta Sala acordó que solo se anulara la mención a la filiación de los menores en tanto se determinaba la filiación biológica paterna y también, en su caso, la filiación que fuera acorde con la situación familiar “de facto” (por ejemplo, mediante la adopción), de modo que, una vez quede determinada la filiación biológica respecto del padre biológico y la filiación por criterios no biológicos respecto del otro cónyuge (o respecto de ambos, si ninguno de ellos fuera el padre biológico), tendrán la nacionalidad española y podrán heredar como hijos (iii) El Tribunal de Casación francés afirma que ante la existencia de fraude, no puede invocarse el interés superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo. Nuestra sentencia, por el contrario, afirma que debe tenerse en cuenta el interés superior del menor, tal como es protegido por el ordenamiento jurídico español (art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida ), y evitando en todo caso su desprotección, para lo que se instó al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercitara las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores, y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar “de facto” [..], y más adelante declara que: “Nuestra sentencia permite que la identidad de los menores quede debidamente asentada mediante el reconocimiento de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones existentes si hubiera un núcleo familiar “de facto” entre los comitentes y los niños, como parece que existe. Y no solo lo permite, sino que acuerda instar al Ministerio Fiscal para que adopte las medidas pertinentes en ese sentido para la protección de los menores”. Pues bien, de acuerdo con la precedente doctrina, es claro que cabe que la demandante pueda instar la adopción de los menores nacidos en Ucrania mediante gestación subrogada, y ello pese a que en el ordenamiento jurídico español sea nulo el contrato que tenga por objeto concertar este tipo de gestación. Negar esta posibilidad supondría privar a los menores de la posibilidad de establecer esa “identidad cierta” a la que se refería el Tribunal Supremo en el auto antes reseñado, en el país en el que viven y va a continuar viviendo. Los menores vienen residiendo con D. Tomás y Dª María Rosa, en cuyo domicilio figuran empadronados desde el 7 junio 2018. Los testigos que han declarado en el acto de la vista Don Juan Enrique y Doña Leticia han manifestado la plena integración que tienen los menores, desde prácticamente su nacimiento, en el núcleo familiar, los cuidados que les presta Dª María Rosa, y la buena relación que mantiene con los menores la hija del matrimonio. Finalmente señalar que, en el presente caso, se cumplen los presupuestos para la aprobación de la adopción. Claramente la esposa del padre legal de los menores puede interesarlo, pues expresamente está previsto que lo pueda hacer sin necesidad de previa propuesta de la Entidad Pública declarando la idoneidad del adoptante (art. 176.2.2ª. CC ), teniendo ella más de 25 años de edad, y, aunque no es exigible en el presente caso, también cumple con el requisito general de tener entre 16 años más y 45 menos que los adoptandos, pues la Sra. María Rosa nació en 1977 (art. 175.1º Cc ), además los adoptandos son menores de edad no emancipados (art. 175.1º C ). También consta el consentimiento del padre (acontecimiento 53) y el de quien conforme a la legislación española es la madre (Dª. Covadonga ), consentimiento prestado después de las seis semanas del parto (art. 177.2 CC ), en documento fehaciente (doc. 22 de la solicitud inicial, acontecimiento 30), ante la Consejera de la Embajada de España en Kiev (Ucrania), en funciones notariales), por lo que, de conformidad a lo establecido en el art. 37.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, y no habiendo transcurrido seis meses desde su comparecencia ante la Embajada de España (el 7 de agosto de 2018) y la presentación de la solicitud (el 2 de octubre de 2018), se cumplen los presupuestos formales para la prosperabilidad del expediente, sin que resulta necesario citar a la Sra. Covadonga para asentir de nuevo a la adopción. Igualmente se estima que la adoptante, que contrajo matrimonio con D. Tomás en fecha 30.08.2008, y con el que tiene una hija en común, Miriam, de 10 años de edad, y que es Diplomada en Enfermería por la Universidad Pontificia de Salamanca (doc. nº 4 de la solicitud inicial, acontecimiento 6), y que presta servicios como enfermera en el Hospital Universitario de León, con nombramiento de personal estatutario interino desde fecha 1 de noviembre de 2007 (doc. nº 13 de la solicitud inicial, acontecimiento 12), con jornada reducida para poder atender a los menores y percibiendo unas retribuciones mensuales netas que rondan los 1.100 Euros de media, además de las pagas extraordinarias, (docs. números 6 al 9, acontecimientos 7 a 10 ) es idónea, y se cumple el requisitos de responder al interés preponderante de los menores, pues con la adopción se protegería, en indudable interés de los menores, el núcleo familiar “de facto” que parece que existe en este caso (art. 176.1º Cc). Por cuanto queda expuesto el recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la resolución recurrida”