La Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2021, de 25 de enero, ha desestimado el recurso de amparo de una mujer casada por el rito gitano contra una sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo que le denegó la pensión de viudedad, tras el fallecimiento de la persona con la que convivía. La sentencia cuenta con voto particular del magistrado Juan Antonio Xiol quien considera que existe una discriminación indirecta por razón de pertenencia a una minoría nacional en el trato dispensado para denegar la prestación por viudedad a las uniones de vida celebradas conforme a las tradiciones culturales del pueblo romaní que no sean inscritas en los registros específicos.

La sentencia, cuya ponente ha sido la vicepresidenta del Tribunal Encarnación Roca, declara que a la recurrente en amparo no se le ha vulnerado su derecho a no ser discriminada por razón de raza/etnia reconocido en el art. 14 CE al negarle una pensión porque “la unión celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil”. En consecuencia, no existe una discriminación directa basada en motivos sociales o étnicos al no haber equiparado la unión de la demandante con las uniones de hecho debida y legalmente formalizadas. El caso examinado por la Sala Segunda es el siguiente: en noviembre de 2014, la recurrente en amparo demandó a la Seguridad Social tras negarle la pensión de viudedad después de haber fallecido su pareja con la que estuvo conviviendo al menos durante 15 años anteriores al óbito. Fruto de su unión nacieron cinco hijos. No consta inscripción de la unión como pareja de hecho y los hijos aparecen inscritos en el libro de familia como de padres solteros. El matrimonio se celebró conforme a los usos y costumbres gitanos. Un Juzgado Social de Jaén desestimó la demanda por no haberse constituido formalmente el vínculo como pareja de hecho con el causante al menos dos años antes del fallecimiento, de acuerdo con lo establecido en el art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Recurrida la sentencia, el TSJ de Andalucía dio la razón a la viuda y le reconoció su derecho a obtener la pensión, porque los años de convivencia y los hijos nacidos daban una muestra de la buena fe respecto de la validez y eficacia de su matrimonio contraído bajo el rito gitano. Sin embargo, el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo anuló la sentencia del tribunal autonómico al señalar, entre otras cosas, que el libro de familia es un documento público que acredita el matrimonio y la filiación (matrimonial, no matrimonial y adoptiva), pero no la existencia de pareja de hecho. Por tanto, no se han cumplido los requisitos legales exigidos. Ahora, el Tribunal Constitucional insiste en que “la denegación de la prestación viene dada por la inexistencia de un vínculo matrimonial válido en Derecho y por la falta de formalización de una pareja de hecho de acuerdo con lo prescrito en la ley, al carecer las uniones celebradas conforme a los usos y costumbres de la etnia gitana de su consideración de matrimonio en nuestro ordenamiento jurídico”. Además, tampoco se constituyó la unión de convivencia conforme exige la ley para acceder a la prestación solicitada En definitiva, “no concurre en el presente caso una forma de discriminación directa de la etnia gitana, sino la consecuencia ordinaria de la propia decisión personal, libre y voluntaria de no acceder a alguna de aquellas fórmulas de constitución en Derecho para establecer el vínculo”. En todas las decisiones judiciales anteriores y en la emitida ahora por el Tribunal Constitucional se ha tenido en cuenta la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 8 de diciembre de 2009 asunto Muñoz Díaz c. España, en la que se analiza la posible discriminación por la denegación del derecho a percibir la pensión de viudedad basado en la pertenencia de la interesada a la etnia gitana. El TC ha concluido que los criterios tomados en consideración por el TEDH en aquella sentencia no concurren por ser distintos en el presente caso porque “ambos miembros de la pareja eran conscientes de que su matrimonio no era válido conforme al Derecho vigente y porque su unión como convivientes tampoco estaba formalizada”.

Voto particular del magistrado Juan Antonio Xiol

La sentencia cuenta con voto particular del magistrado Juan Antonio Xiol quien considera que existe una discriminación indirecta por razón de pertenencia a una minoría nacional en el trato dispensado para denegar la prestación por viudedad a las uniones de vida celebradas conforme a las tradiciones culturales del pueblo romaní que no sean inscritas en los registros específicos. El magistrado, en aplicación de la jurisprudencia constitucional, del TEDH y del TJUE, argumenta, con una amplia exposición de datos estadísticos, que la denegación de una pensión de viudedad en estas circunstancias implica una desventaja particular de los miembros de la comunidad romaní en relación con el resto de personas que conviven bajo la fórmula de uniones de vida registradas; y que la exigencia de inscripción de las uniones de vida para lucrar la prestación de viudedad cumple una finalidad de garantía que queda satisfecha, incluso en mayor medida, por los elementos que comporta la tradición cultural de la unión de vida celebrada conforme al rito romaní. Asimismo, resalta que no cabe excluir la concurrencia de la buena fe de la demandante de amparo como elemento relevante del juicio de proporcionalidad de la posible lesión del principio de no discriminación ponderado en la jurisprudencia establecida en la sentencia TEDH de 8 de diciembre de 2009, asunto Muñoz Díaz c. España. De acuerdo con este voto particular:

“(…) La opinión mayoritaria en la que se sustenta la sentencia argumenta que la norma reguladora de la prestación de viudedad y su interpretación y aplicación en las resoluciones impugnadas no suponen una discriminación indirecta por pertenencia a una minoría nacional o por razones de origen étnico. Dicha opinión se funda en que no concurre el presupuesto para la existencia de este tipo de discriminación, a saber, la existencia de un perjuicio que revele efectos desfavorables para los miembros del pueblo romaní respecto de otros colectivos que opten por la no formalización de su unión de vida —bien sea a través de uniones matrimoniales registradas o uniones de vida inscritas en registros públicos—. Se argumenta que la aplicación que se ha realizado de la normativa vigente no tiene un impacto mayor u objetivamente significativo y de más alcance en relación con los miembros de las uniones de vida celebradas conforme a las tradiciones culturales del pueblo romaní.

Discrepo de esta afirmación. La jurisprudencia constitucional ha establecido, que, para determinar de la existencia de efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente por personas integradas en el criterio de prohibición de trato discriminatorio, “la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística (STC 128/1987, de 14 de julio, FJ 6), ya sean datos estadísticos aportados por el órgano judicial promotor de la respectiva cuestión de inconstitucionalidad o datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal (STC 253/2004, FJ 8)” (STC 91/2019, de 3 de julio, FJ 4) (…).

Ante la falta de datos estadísticos más precisos —explicable por la prohibición del uso de datos identificativos de la pertenencia a una minoría nacional o al origen étnico en los censos de población—, diferentes estudios estiman que los miembros del pueblo romaní residentes en España serían entre 650 000 a 800 000 personas, lo que representaría en torno al 1,57 por 100 de la población española [datos elaborados por el Consejo de Europa y utilizados por la Comisión europea en el documento “Un marco europeo de estrategias nacionales de inclusión de los gitanos hasta 2020”, de 5 de abril de 2011, COM(2011) 173 final]. Estos datos se elevan de 725 000 a 750 000 e incluso hasta un millón en la Estrategia nacional para la inclusión social de la población gitana en España 2012-2020, aprobada por acuerdo del Consejo de Ministros el 2 de marzo de 2012. El “Estudio comparado sobre la situación de la población gitana en España en relación al empleo y la pobreza”, elaborado en 2019 por Iseak y la Fundación Secretariado Gitano, se llegan a manejar cifras que oscilarían entre las 800 000 y 1 500 000 personas.

No menos complejo es establecer los datos sobre la situación de estado civil en la comunidad romaní. En el trabajo “Diagnóstico social de la comunidad gitana en España. Un análisis contrastado de la encuesta del Centro de Investigaciones Sociológicas a hogares de población gitana 2007”, publicado por el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad en el año 2011, se afirma que el porcentaje de familias romaníes compuestas de manera nuclear por un matrimonio —con o sin hijos— es del 64,1 por 100, frente al de la población general, que es del 54,7 por 100; y que la unión de vida por su rito cultural tradicional de forma exclusiva está presente en un 28 por 100 de las personas casadas de esta comunidad, mientras que el resto formaliza esta unión de manera combinada con la religiosa o la civil. Se señala, significativamente, que, atendiendo a la proporción por grupos de edad de miembros de la comunidad con uniones de vida celebradas conforme a sus tradiciones no registradas, podría estar aumentando la proporción de quienes se deciden por uniones tradicionales no inscritas. Por contraposición, en la población general, según datos aportados por el instituto Nacional de Estadística respecto de 2001, solo un 6 por 100 de las uniones censadas en España eran de hecho frente a las que estaban formalmente registradas como matrimonio; y en la población general se ha mantenido en torno al 15 por 100 el número de parejas que optan por uniones de vida frente al 85 por 100 que lo hacen por el matrimonio entre los años 2014 a 2019, según la “Encuesta continua de hogares” del Instituto Nacional de Empleo.

Con una prevalencia de estas características de las uniones de vida celebradas conforme a las tradiciones culturales del pueblo romaní no inscritas en registros específicos habilitados al efecto o formalizadas mediante documento público, no puedo compartir la opinión —salvo que se acepte como criterio inspirador un positivismo formalista estricto— de que la neutralidad de la mera exigencia de la inscripción o formalización pública de estas uniones no implica para la comunidad romaní, en mayor proporción que para la población general, un perjuicio cuantitativo derivado de la imposición de un requisito adicional para acceder a la prestación de viudedad consistente en realizar actos de formalización para completar la tradicional unión de vida universal y ancestralmente reconocida. Antes bien, estimo que la argumentación contraria se impone de manera concluyente (…).

Cualitativamente, este prejuicio también aparece especialmente como relevante para los miembros de esta minoría nacional derivado de la doble circunstancia de que, por un lado, la pensión de viudedad se constituye como una prestación contributiva que se vincula a periodos de cotización no despreciables (alta o situación asimilada al alta de 500 días dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento o quince años a lo largo de toda la vida laboral); y, por otro, que, de acuerdo con el ya citado “Estudio comparado sobre la situación de la población gitana en España en relación al empleo y la pobreza” (2019), la comunidad romaní presenta un desempleo de larga duración que afecta al 70 por 100 de las mujeres y al 76 por 100 de los varones, con una cronicidad —más de cuatro años desempleados— que afecta al 30 por 100 de ellas y al 42 por 100 de ellos, con una incidencia notablemente superior a la de la población general; pues las probabilidades de tener un empleo de la población general es del 63,1 por 100, mientras que la de la población gitana es del 29,9 por 100.

Parece que en un contexto de tan alta incidencia de desempleo y de muy larga duración en la comunidad romaní que, a su vez, se convierte en una seria dificultad para el cumplimiento de los requisitos temporales de cotización para lucrar esta prestación de viudedad, impedir su acceso a los miembros de esta minoría que pueden reunir este requisito por establecer una unión de vida conforme a sus tradiciones culturales sin inscripción formal en registros específicos supone también desde esta perspectiva un perjuicio cualitativo relevante en relación con la población general (…).

Antes de formular una conclusión sobre la existencia de efectos desfavorables para los miembros del pueblo romaní respecto de otros colectivos que opten por la no formalización de su unión de vida, no puedo dejar de referirme al hecho de que del perjuicio que origina este tratamiento podría derivarse un cierto sesgo de discriminación indirecta por motivos de género, el cual suscitaría la duda sobre si la situación creada envuelve una dimensión de discriminación interseccional. Según datos oficiales correspondientes al Anuario de 2019 del Ministerio de Trabajo y Economía Social, de las 1 625 640 personas que cobran la pensión de viudedad, 61 911 son varones y 1 563 712 son mujeres. Esta situación se ve acrecentada por la singular circunstancia de que en la comunidad romaní, según los datos aportado en el ya citado trabajo “Diagnóstico social de la comunidad gitana en España. Un análisis contrastado de la encuesta del Centro de Investigaciones Sociológicas a hogares de población gitana 2007”, el sustentador principal de la familia nuclear compuesta por un matrimonio con o sin hijos es el varón en el 83 por 100 de los casos.

En conclusión, creo que las cifras expuestas ponen de manifiesto que sí existen efectos desfavorables para los miembros del pueblo romaní respecto de otros colectivos que opten por la no formalización de su unión de vida —bien sea a través de uniones matrimoniales registradas o uniones de vida inscritas en registros públicos— en cuanto al cumplimiento de este requisito para la obtención de la pensión de viudedad (…).

Una vez constatada la aparente neutralidad de la exigencia controvertida y demostrado que genera unos efectos desfavorables estadísticamente significativos a los miembros de la minoría romaní, especialmente a las mujeres de esta comunidad, la conclusión sobre la existencia de un trato discriminatorio indirecto quedaría acreditada, en los términos ya expuestos, si esa diferencia de trato no responde a una medida de política social legítima, justificada por razones objetivas, ajenas a toda discriminación por estos motivos, adecuada para alcanzar la finalidad perseguida y que no exceda de lo que es necesario a tal fin.

A estos efectos, creo que no es preciso un desarrollo más extenso que el expuesto sobre esta cuestión en el voto particular formulado a la sentencia de casación impugnada, cuando las magistradas disidentes señalan que, tomando como punto de partida consideraciones antropológicas referidas a esta comunidad, la unión de vida celebrada conforme a sus tradiciones culturales, con independencia de su ineficacia jurídica, tiene un indubitado valor comunitario que hace redundante e innecesaria la común exigencia para la población general del cumplimiento de las formalidades de su inscripción en registros específicos. En última instancia, si la regla de la exigencia de inscripción se vincula como medio probatorio para acreditar la existencia de una unión de vida, la realidad cultural de la comunidad romaní respecto de este tipo de uniones supera la satisfacción de la finalidad buscada con dicha exigencia, convirtiéndola en desproporcionada desde la perspectiva de la prohibición de discriminación.

Por tanto, creo que conforme a parámetros asumidos como estándares por la jurisprudencia constitucional, por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la verificación de que se ha producido una discriminación indirecta, el caso enjuiciado en el presente recurso de amparo reúne todas las características necesarias: (i) el tratamiento dispensado a la demandante de amparo es formalmente neutro desde la perspectiva de cualquier criterio discriminatorio prohibido; (ii) este tratamiento supone una desventaja particular estadísticamente significativa tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa para los miembros de la comunidad romaní que, de conformidad con ancestrales tradiciones culturales, acceden a la conformación de uniones de vida al margen de formalidades legales en un porcentaje importante, con una especial afectación a las mujeres, en tanto que son las mayoritariamente potenciales beneficiarias de esta prestación de viudedad; y (iii) la exigencia controvertida de la inscripción de la unión de vida en un registro específico o mediante la formalización de un documento público, que es por completo ajena a su tradición cultural, cumple una finalidad de garantía que, aun siendo legítima, queda satisfecha, incluso en mayor medida, por los elementos que comporta la solidez de la tradición cultural de la unión de vida celebrada conforme al rito romaní”.