La Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Quinta, de 18 de noviembre de 2020 (as C‑147/19: Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación) declara que el Derecho de la Unión sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, deben interpretarse en el sentido de que los usuarios no tienen que pagar la remuneración equitativa y única que contemplan ambas disposiciones cuando efectúen una comunicación pública de grabaciones audiovisuales que contengan la fijación de obras audiovisuales en las que se hayan incorporado fonogramas o reproducciones de dichos fonogramas

El 29 de julio de 2010, AGEDI y AIE interpusieron una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 Bis de Madrid contra Atresmedia, solicitando que se la condenara a pagarles una indemnización, por actos de comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales (o de reproducciones de estos) realizados entre el 1 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2009 a través de los canales de televisión que explota Atresmedia y por la reproducción no autorizada de fonogramas realizada para dichos actos de comunicación pública. Dado que la demanda fue desestimada por dicho Juzgado de lo Mercantil de Madrid, AGEDI y AIE apelaron la sentencia de dicho órgano jurisdiccional ante la Audiencia Provincial de Madrid, la cual la anuló y estimó plenamente la demanda. Atresmedia interpuso ante el Tribunal Supremo, que decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia si el art. 8, ap. 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual y el art. 8, ap. 2, de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual deben interpretarse en el sentido de que los usuarios tienen que pagar la remuneración equitativa y única que contemplan ambas disposiciones cuando efectúen la comunicación pública de grabaciones audiovisuales que contengan la fijación de obras audiovisuales en las que se hayan incorporado fonogramas o reproducciones de dichos fonogramas.

A través de la presente Sentencia el Tribunal de Justicia responde afirmando que de la exposición de motivos de la propuesta de Directiva del Consejo sobre derechos de arrendamiento y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor [COM(90) 586 final], que precedió a la adopción de la Directiva 92/100, se desprende que, a efectos de esta Directiva, habida cuenta de la circunstancia de que los términos empleados en ella eran fundamentales en el ámbito de los derechos de autor y derechos afines y de que su significado ya había quedado armonizado en gran medida de forma indirecta por tratados internacionales, procedía remitirse a los conceptos que figuran, en especial, en la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, hecha en Roma el 26 de octubre de 1961. Cierto es que las disposiciones de la Convención de Roma no forman parte del ordenamiento jurídico de la Unión, puesto que la Unión no es parte de ella. No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha tenido oportunidad de recordar que la Convención de Roma produce efectos indirectos en el seno de la Unión. A tenor del artículo 3, letra b), de la Convención de Roma, el concepto de «fonograma» se define como toda fijación «exclusivamente sonora» de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos. De ello se deduce que no puede incluirse en este concepto una fijación de imágenes y sonidos, ya que esta fijación no puede calificarse de «exclusivamente sonora».

Recuerda el Tribunal de Justicia que procede interpretar el concepto de «fonograma» que figura en el art. 8, ap. 2, de la Directiva 2006/115 (el cual sustituyó al art. 8, ap. 2, de la Directiva 92/100 sin modificarlo) respetando el concepto equivalente del Tratado de la OMPI sobre Interpretaciones o Ejecuciones y Fonogramas, dado que las disposiciones de dicho tratado forman parte del ordenamiento jurídico de la Unión y, por tanto, son aplicables en ella. En opinión del Tribunal de Justicia la redacción del art. 2, letra b), del referido Tratado, se entenderá por «fonograma» «toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual». A ese respecto, de la «Guía sobre los Tratados de Derecho de Autor y Derechos Conexos Administrados por la OMPI», documento interpretativo elaborado por la OMPI que, sin tener fuerza vinculante, contribuye, no obstante, a la interpretación del Tratado de la OMPI, se desprende que dicho Tratado ha actualizado la definición de «fonograma» recogida en el art. 3, letra b), de la Convención de Roma, con el efecto de que, «en el caso de que una fijación audiovisual no cumpla los requisitos para poder considerarse obra, la fijación de los sonidos de una interpretación o ejecución o de otros sonidos, o de una representación de sonidos, incorporada en dicha fijación audiovisual, debe considerarse “fonograma”». Por consiguiente, procede considerar que tanto el tenor del art. 2, letra b), del Tratado de la OMPI como el documento mencionado en el apartado anterior excluyen que una fijación de sonidos incorporada en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual esté comprendida, a efectos de dicha disposición, en el concepto de «fonograma».

En el caso de autos, por un lado la incorporación de los fonogramas controvertidos en el litigio principal en obras audiovisuales se efectuó con la autorización de los titulares de derechos afectados y a cambio de una remuneración que les fue abonada de conformidad con los acuerdos contractuales aplicables. Por otro lado, no se alega en modo alguno que dichos fonogramas se utilicen de nuevo con independencia de la obra audiovisual en la que se incorporaron. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia considera que una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual no puede calificarse de «fonograma» a los efectos del art. 8, ap. 2, de la Directiva 92/100 o del art. 8, ap. 2, de la Directiva 2006/115.

Por lo que respecta al concepto de «reproducción [de un] fonograma» a efectos de esas disposiciones, que no se define en las Directivas (las cuales tampoco contienen una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para definir su alcance), el Tribunal de Justicia señala que el art. 3, letra e), de la Convención de Roma, que debe tenerse en cuenta por las razones expuestas en los apartados 34 a 36 anteriores, define la «reproducción» como «la realización de uno o más ejemplares de una fijación». No obstante, resulta obligado declarar que tal definición se refiere al acto de realizar una reproducción de la fijación de que se trate. Ese acto, que es objeto del derecho de carácter preventivo contemplado en el art. 2 de la Directiva 2001/29, no es objeto de las disposiciones del art. 8, ap. 2, de la Directiva 92/100 y del art. 8, ap. 2, de la Directiva 2006/115, las cuales no establecen tal derecho de carácter preventivo, sino un derecho de carácter compensatorio, cuyo elemento desencadenante es, como se ha recordado en el apartado 30 anterior, la comunicación al público de la interpretación o ejecución de una obra fijada sobre un fonograma o sobre la reproducción de dicho fonograma, reproducción que en el contexto de esas disposiciones debe entenderse como un ejemplar del fonograma derivado de dicho acto de reproducción. Dado que una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual no puede calificarse de «fonograma» a los efectos del art. 8, ap. 2, de la Directiva 92/100 o del art. 8, ap. 2, de la Directiva 2006/115, tal grabación tampoco podrá, por razones idénticas, constituir un ejemplar de ese fonograma ni, por tanto, estar incluida en el concepto de «reproducción» de dicho fonograma a los efectos de esas mismas disposiciones. En estas circunstancias, el Tribunal de Justidia considera que que una grabación audiovisual que contenga la fijación de una obra audiovisual no podrá calificarse de «fonograma» o «reproducción de dicho fonograma» a los efectos del art. 8, ap. 2, de la Directiva 92/100 o del art. 8, ap. 2, de la Directiva 2006/115. De ello se deduce que la comunicación al público de esa grabación no genera el derecho de remuneración que contemplan las mencionadas disposiciones.