La ausencia de prueba del Derecho suizo conlleva la aplicación de la legislación española en orden a la disminución de la pensión alimenticia de recurrente para sus hijas y a la extinción de la pensión compensatoria de la madre (SAP Palma de Mallorca 4 marzo 2020)

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, de 4 de marzo de 2020 admite parcialmente una apelación relativa a la disminución de la pensión alimenticia de recurrente para sus hijas y a la extinción de la pensión compensatoria de la madre. La Audiencia considera, entre otras cosas que:

«(…) La Sala no comparte en este punto el criterio de la juez de primer grado. En efecto, debe tenerse en consideración que la pensión alimenticia de la sentencia suiza se justifica por las circunstancias socioeconómicas de los litigantes y de sus hijas en aquel momento. Así, se contemplaba en esa resolución no sólo la capacidad económica de los cónyuges y las necesidades de sus hijas, sino también que todos ellos residían en Suiza, por lo que el régimen de visitas del padre se producía en ese país y localidad de residencia común de todos ellos, por tanto, sin necesidad de realizar gastos de traslado a otro país para poder visitar a sus hijas, que es lo que ocurre en la actualidad, al haberse trasladado la madre con las hijas a Mallorca y haberse determinado en sentencia que las visitas ordinarias del padre a sus hijas debe llevarse a cabo en Mallorca. Por otra parte, la sentencia de divorcio no contemplaba los gastos extraordinarios, que estaban incluidos en la prestación alimenticia, lo cual no ocurre en la actualidad, al haberse fijado su pago por mitades, lo que constituye un mayor desembolso para el Sr. Germán . Llama la atención de la Sala, que en la contestación a la demanda del Sr. Germán , Doña Flor no se refiere a su situación financiera, pero tampoco a las necesidades concretas de sus hijas en Mallorca, centrándose para rebatir la pretensión de rebaja de la pensión alimenticia en la significativa capacidad económica del padre, lo que no es sino uno de los parámetros a tener en consideración de acuerdo con el contenido del art. 146 del Código Civil, precepto que también tiene en consideración la capacidad económica del otro progenitor, en este caso la madre, y las necesidades de los hijos. Entendemos, por consiguiente, que debemos reducir prudencialmente la pensión alimenticia de las hijas conforme al precepto indicado. En este aspecto valoramos que si bien es alta la carestía de la vida en Mallorca, no lo es tanto como en Suiza, hecho que consideramos notorio. Junto a ello tenemos en cuenta que no se han concretado por parte de Doña Flor necesidades específicas de sus hijas que justifiquen una prestación alimenticia con cargo al padre tan elevada como la que mantiene la juzgadora, puesto que no sólo acuden a un centro escolar concertado (…), sino que no se justifican especiales cargas por gasto de vivienda, alimentación, dispendios sanitarios, transporte escolar etc, que deba afrontar para las menores. Además, fue Doña Flor quien admitió en juicio que actualmente trabajaba, constando en el informe psico-social que lo hace como recepcionista de un hotel y con vivienda en propiedad situada en la zona de (…), que adquirió el año 2016, habiendo cancelado la hipoteca, si bien con ayuda de sus padres y hermano, como ella indicó. En estas condiciones, consideramos más proporcionada a los parámetros contemplados en el citado art. 146 del Código Civil, una prestación alimenticia para cada hija y a cargo de su padre de 500 €, en total 1.000 €, con la correspondiente actualización conforme al I.P.C. b). En lo que respecta a la pensión económica postmatrimonial, la juzgadora entiende que es de aplicación la legislación suiza, conforme a los arts. 5, 7 y 8 del Protocolo de la Haya de 23 de noviembre de 2007, rechazando la entrada en juego de su art. 3 conforme al convenio regulador, que remite al art. 125 ZGB, de modo que al no haber sido probada la legislación suiza desestima la petición. Al abordar este extremo debemos afirmar, con la STS nº 436/2.005, de 10 de junio, entre otras, que la aplicación del Derecho extranjero al proceso depende de que su vigencia y contenido queden probados, cosa que no ha sido realizada en este litigio, ni por las partes litigantes ni por el propio Juzgado de acuerdo con lo dispuesto en el art. 281.2º LEC. En este punto y atendiendo al convenio regulador del divorcio, comprobamos que la ‘pensión alimenticia post matrimonial’ asignada a Doña Flor se establece efectivamente conforme al art. 125 ZGB, por lo que son de aplicación los preceptos del Protocolo que menciona la juzgadora, de forma que no es de aplicación su art. 3. Pero en lo que no mostramos conformidad con aquella es en las consecuencias sobre dicha ausencia de prueba, puesto que como indica la STS de 27 de diciembre de 2006, reiterada por la del mismo Tribunal de 4 de julio de 2007, ‘(…) el Derecho extranjero es una cuestión de hecho, y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio, de acuerdo con el art. 12.6 II Cc (texto entonces vigente), cuyo inciso final y la interpretación en base a jurisprudencia consolidada (sic). Lo que no puede ser confundido con la aplicación de oficio de la norma de conflicto, además de que la jurisprudencia ha declarado que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso, y la facultad que se concede al juez en el art. 12.6. II, inciso final (texto hoy derogado por la Ley 1/2000 de 7 de enero Ley no constituye una obligación’. Por lo tanto, la ausencia de prueba del Derecho suizo conlleva la aplicación de la legislación española y, en concreto, del art. 101 Cc».

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