El DO de 29 de mayo de 2020 publica el Acuerdo para la terminación de los tratados bilaterales de inversión entre los Estados miembros de la Unión Europea, suscito por 23 Estados miembros .

Antecedentes

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) declaró en el asunto C‐478/07 Budějovický Budvar que las disposiciones contenidas en un acuerdo internacional celebrado entre dos Estados miembros no pueden aplicarse en las relaciones entre esos dos Estados si se constata que son contrarias a los Tratados de la UE. De conformidad con su obligación de adaptar sus ordenamientos jurídicos al Derecho de la Unión, los Estados miembros deben extrajeron las consecuencias necesarias del Derecho de la Unión tal como se interpreta en la sentencia del TJUE en el asunto C‐284/16 Achmea (sentencia Achmea).

El 24 de octubre de 2019, los Estados miembros de la UE llegaron a un Acuerdo sobre un tratado plurilateral para la terminación de los tratados bilaterales de inversión (TBI) dentro de la UE. El acuerdo sigue las declaraciones del 15 y 16 de enero de 2019 sobre las consecuencias legales de la sentencia del Tribunal de Justicia en Achmea y sobre la protección de la inversión en la Unión Europea, donde los Estados miembros se comprometieron a rescindir sus TBI dentro de la UE. De conformidad con dichas declaraciones, la Comisión intensificó los debates con los Estados miembros con el objetivo de garantizar una protección completa, sólida y efectiva de las inversiones en la Unión Europea.

En esencia, el Acuerdo de Terminación regula dos cuestiones: a) cómo se van a cterminar los TBI existentes dentro de la UE, y cómo van a operar las sus cláusulas de extinción, y b) qué respuesta debe darse a los nuevos procedimientos de arbitraje, a los que aún están, pendientes de solución y a los concluidos. ,

La medida afecta a 190 tratados bilaterales de inversión (TBI).

Ámbito de aplicación

Consideran los Estados miembros que las cláusulas de arbitraje entre inversores y Estados en los tratados bilaterales de inversión entre Estados miembros de la Unión Europea (tratados bilaterales de inversión intra‐UE) son contrarias a los Tratados de la UE y, debido a esta incompatibilidad, no pueden aplicarse después de la fecha en que la última de las Partes en un tratado bilateral de inversión intra‐UE se haya convertido en Estado miembro de la Unión Europea. De esta suerte, en el “Entendimiento común” contenido en el presente acuerdo entre las Partes de los Tratados de la UE y los tratados bilaterales de inversión intra‐UE, de que, como consecuencia de ello, ese tipo de cláusulas no puede servir de base jurídica para un Procedimiento de Arbitraje;

El presente Acuerdo abarca todos los procedimientos de arbitraje entre inversores y Estados basados en tratados bilaterales de inversión intra‐UE bajo cualquier convenio o conjunto de reglas de arbitraje, incluidos el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI), las reglas de arbitraje del CIADI, de la Corte Permanente de Arbitraje, del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, de la Cámara de Comercio Internacional y de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), y el arbitraje ad hoc.

El presente Acuerdo se refiere a los tratados bilaterales de inversión intra‐UE; y no se aplica a los procedimientos intra‐UE basados en el art. 26 del Tratado sobre la Carta de la Energía. La Unión Europea y sus Estados miembros tratarán este asunto con posterioridad.

Cuando los inversores de los Estados miembros ejercen alguna de las libertades fundamentales, como la libertad de establecimiento o la libre circulación de capitales, actúan dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y, por tanto, disfrutan de la protección que otorgan dichas libertades y, según el caso, la pertinente legislación derivada, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y los principios generales del Derecho de la Unión, que incluyen, en particular, los principios de no discriminación, proporcionalidad, seguridad jurídica y protección de las expectativas legítimas (sentencia del TJUE en el asunto C‐390/12, Pfleger, apartados 30 a 37). Cuando un Estado miembro promulga una medida que se aparta de alguna de las libertades fundamentales garantizadas por el Derecho de la Unión, dicha medida entra en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y los derechos fundamentales garantizados por la Carta también son aplicables (sentencia del TJUE en el asunto C‐685/15, Online Games Handels, apartados 55 y 56);

Disposiciones relativas a la terminación de los tratados bilaterales de inversión

Terminación de los Tratados Bilaterales de Inversión. Los Tratados Bilaterales de Inversión enumerados en el anexo A se terminarán conforme a las condiciones establecidas en el presente Acuerdo. En aras de una mayor seguridad, las Cláusulas de Remanencia de los Tratados Bilaterales de Inversión enumerados en el anexo A se terminarán de conformidad con el apartado 1 del presente artículo y no surtirán efectos jurídicos (art. 2).

Terminación de los posibles efectos de las Cláusulas de Remanencia. Las Cláusulas de Remanencia de los Tratados Bilaterales de Inversión enumerados en el anexo B se terminarán en virtud del presente Acuerdo y no surtirán efectos jurídicos, de conformidad con las condiciones establecidas en el presente Acuerdo (art. 3).

Contenido del Acuerdo

Disposiciones comunes

Las Partes confirman que las Cláusulas de Arbitraje son contrarias a los Tratados de la UE y, por lo tanto, no son aplicables. Como consecuencia de esta incompatibilidad entre las Cláusulas de Arbitraje y los Tratados de la UE, a partir de la fecha en que la última de las Partes en un Tratado Bilateral de Inversión se haya convertido en Estado miembro de la Unión Europea, la Cláusula de Arbitraje de dicho Tratado Bilateral de Inversión no podrá servir de base jurídica para los Procedimientos de Arbitraje (art. 4).

Nuevos Procedimientos de Arbitraje.

Las Cláusulas de Arbitraje no servirán de base jurídica para Nuevos Procedimientos de Arbitraje (art. 5).

Procedimientos de Arbitraje Concluidos.

El presente Acuerdo no afectará a los Procedimientos de Arbitraje Concluidos. Estos no serán reabiertos. Tampoco afectará a ningún acuerdo de resolución amistosa de un litigio que sea objeto de un Procedimiento de Arbitraje iniciado antes del 6 de marzo de 2018 (art. 6).

Obligaciones de las Partes Contratantes en relación con los Procedimientos de Arbitraje Pendientes y los Nuevos Procedimientos de Arbitraje.

Cuando las Partes Contratantes sean Partes en Tratados Bilaterales de Inversión sobre cuya base se hayan iniciado Procedimientos de Arbitraje Pendientes o Nuevos Procedimientos de Arbitraje, deberán:

1. a) mediante cooperación mutua y basándose en la declaración que figura en el anexo C, informar a los tribunales arbitrales sobre las consecuencias jurídicas de la sentencia Achmea y
2. b) cuando sean Partes en un procedimiento judicial relativo a un laudo arbitral emitido sobre la base de un Tratado Bilateral de Inversión, solicitar al órgano jurisdiccional nacional competente, incluso en un tercer país, si fuera el caso, que revoque el laudo arbitral, lo anule o se abstenga de reconocerlo y hacerlo cumplir (art. 7).

Medidas transitorias relativas a los Procedimientos de Arbitraje Pendientes.

Cuando un inversor sea parte en un Procedimiento de Arbitraje Pendiente y no haya impugnado ante el órgano jurisdiccional nacional competente la medida litigiosa, serán de aplicación las medidas transitorias de los artículos 9 y 10. Cuando, antes de la entrada en vigor del presente Acuerdo, se dicte un laudo definitivo que concluya que la medida objeto del litigio no entra en el ámbito de aplicación del Tratado Bilateral de Inversión de que se trate, o no vulnera dicho Tratado, no serán de aplicación las medidas transitorias contempladas en el presente artículo. Cuando los Procedimientos de Arbitraje Pendientes incluyan demandas reconvencionales formuladas por la Parte Contratante afectada, el presente artículo y los artículos 9 y 10 se aplicarán a ellas mutatis mutandis. La Parte Contratante afectada y el inversor también podrán acordar cualquier otra solución adecuada del litigio, incluida una resolución amistosa, siempre que se ajuste al Derecho de la Unión (art. 8).

Acceso a los órganos jurisdiccionales nacionales.

1. El inversor tendrá acceso a los recursos judiciales previstos en el ordenamiento jurídico nacional contra toda medida impugnada en un Procedimiento de Arbitraje Pendiente, aun cuando los plazos nacionales para interponer acciones hayan expirado, dentro de los plazos a los que se refiere el apartado 2, siempre que:
2. a) el inversor renuncie al Procedimiento de Arbitraje Pendiente y a todos los derechos y pretensiones derivados del pertinente Tratado Bilateral de Inversión o renuncie a la ejecución de un laudo ya dictado, pero aún no ejecutado definitivamente, y se comprometa a abstenerse de iniciar un Nuevo Procedimiento de Arbitraje
3. i) en un plazo de seis meses a partir de la terminación del Tratado Bilateral de Inversión sobre cuya base se haya iniciado el Procedimiento de Arbitraje Pendiente, cuando no se haya hecho uso del diálogo estructurado conforme al artículo 9,
4. ii) en un plazo de seis meses a partir de la fecha en que la Parte Contratante afectada rechace la solicitud del inversor de entablar un diálogo estructurado conforme al artículo 9, apartados 1 y 6, o

iii) en un plazo de seis meses a partir de la fecha en que la última de las partes comunique su decisión con arreglo al artículo 9, apartado 12, cuando se haya hecho uso del diálogo estructurado conforme al artículo 9;

1. b) el acceso al órgano jurisdiccional nacional sirva para presentar una demanda basada en el Derecho nacional o de la Unión, y
2. c) en su caso, no se haya alcanzado ningún acuerdo de conciliación a raíz del diálogo estructurado conforme al artículo 9.
3. Se considerará que los plazos nacionales para acceder a los órganos jurisdiccionales nacionales con arreglo al apartado 1 comienzan a contar a partir de la fecha en que el inversor, según proceda, renuncie al correspondiente Procedimiento de Arbitraje Pendiente o renuncie a la ejecución de un laudo ya dictado, pero aún no ejecutado definitivamente, y se comprometa a abstenerse de iniciar un Nuevo Procedimiento de Arbitraje de conformidad con el apartado 1, letra a); dichos plazos tendrán la duración prescrita por el Derecho nacional aplicable.
4. En aras de una mayor seguridad, las disposiciones de los Tratados Bilaterales de Inversión terminados en virtud del presente Acuerdo no se considerarán parte de la legislación aplicable en los procedimientos incoados ante un órgano jurisdiccional nacional con arreglo al presente Acuerdo.
5. En aras de una mayor seguridad, no se considerará que las disposiciones del presente artículo crean nuevas vías de recurso judicial, de las que el inversor no podría disponer con arreglo al Derecho nacional aplicable.
6. Los órganos jurisdiccionales nacionales tendrán en cuenta toda indemnización anteriormente abonada en el Procedimiento de Arbitraje Pendiente, con el fin de evitar una doble indemnización (art. 10).

• Entrada en vigor: El presente Acuerdo entrará en vigor treinta días naturales después de la fecha en que el depositario reciba el segundo instrumento de ratificación, aprobación o aceptación. Para cada Parte Contratante que lo ratifique, apruebe o acepte tras su entrada en vigor de conformidad con el apartado 1, el presente Acuerdo entrará en vigor treinta días naturales después de la fecha en que dicha Parte Contratante deposite su instrumento de ratificación, aprobación o aceptación. Cuando una Parte Contratante que sea parte en un Procedimiento de Arbitraje Pendiente ratifique, apruebe o acepte el presente Acuerdo, deberá, antes de que este entre en vigor para dicha parte, comunicarlo a la otra parte en el procedimiento. Dicha comunicación indicará si, mediante esa ratificación, aprobación o aceptación, se termina el pertinente Tratado Bilateral de Inversión o si la ratificación, aprobación o aceptación por la otra Parte Contratante en dicho Tratado sigue pendiente (art. 16).
• Aplicación provisional: Las Partes Contratantes, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales, podrán decidir aplicar provisionalmente el presente Acuerdo. Las Partes Contratantes notificarán al depositario toda decisión en este sentido. Cuando ambas Partes en un Tratado Bilateral de Inversión hayan decidido aplicar provisionalmente el presente Acuerdo, las disposiciones de este se aplicarán a dicho Tratado en el plazo de treinta días naturales a partir de la fecha de la última decisión sobre la aplicación provisional (art. 17).

Los Estados miembros de la UE firmaron el 5 de mayo de 2020 un acuerdo para la terminación de los tratados bilaterales de inversión dentro de la UE

Los Estados miembros de la UE alcanzan un acuerdo sobre un tratado plurilateral para la terminación de los tratados bilaterales de inversión (TBI) dentro de la UE

Lista de los acuerdos bilaterales de inversión entre Estados miembros de la UE y terceros países

Los mecanismos de solución de controversias previstos en los tratados de inversión y del Tratado de la Carta de la Energía dentro de la UE son incompatibles con la normativa de la Unión Europea

Lista de los acuerdos bilaterales de inversión contemplados en el art. 4, ap. 1, del Reglamento (UE) nº 1219/2012 por el que se establecen disposiciones transitorias sobre los acuerdos bilaterales de inversión entre Estados miembros y terceros países