El Tribunal General anula la decisión de la Comisión que rechazó el proyecto de adquisición de Telefónica UK por Hutchison 3G UK en el sector de la telefonía móvil (STG 28 mayo 2020)

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La Sentencia del Tribunal General, Sala Primera ampliada, de 28 de mayo de 2020, (asunto T-399/16: CK Telecoms UK Investments/Comisión) considera que el Reglamento sobre concentraciones permite a la Comisión prohibir, en ciertas circunstancias, en mercados oligopolísticos, concentraciones que, aunque no den lugar a la creación o al refuerzo de una posición dominante individual o colectiva, pueden afectar a las condiciones de competencia en el mercado en una medida comparable a la atribuible a esas posiciones al conferir a la entidad resultante de la concentración un poder que le permita determinar por sí misma los parámetros de la competencia y, en particular, fijar los precios en lugar de aceptarlos.

El 11 de mayo de 2016, la Comisión adoptó una decisión por la que, en virtud del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones, bloqueó el proyecto de adquisición de Telefónica UK («O2») por Hutchison 3G UK 3 («Three»). Según la Comisión, esta adquisición habría hecho desaparecer un competidor importante en el mercado de la telefonía móvil del Reino Unido y la entidad resultante de la concentración solo habría tenido que hacer frente a la competencia de dos operadores de redes móviles, Everything Everywhere (EE) –perteneciente a British Telecom– y Vodafone. La Comisión consideró que este paso de cuatro a tres competidores habría conllevado probablemente un incremento de los precios de los servicios de telefonía móvil en el Reino Unido y una reducción de las posibilidades de elección de los consumidores. Asimismo, estimó que la adquisición habría podido influir negativamente en la calidad de los servicios a los consumidores, al entorpecer el desarrollo de la infraestructura de las redes móviles en el Reino Unido. Por último, habría reducido el número de operadores de redes móviles dispuestos a «alojar» en sus redes a otros operadores móviles. Three recurrió ante el Tribunal General de la Unión Europea solicitando que anulara la decisión de la Comisión.

En la presente sentencia, el Tribunal General estima el recurso y anula la decisión de la Comisión.

I.- Los efectos de la operación sobre los precios y sobre la calidad de los servicios a los consumidores no han quedado demostrados conforme a Derecho y según los requisitos de prueba exigibles

La apreciación de la Comisión se basaba en la consideración de que la adquisición habría eliminado la competencia entre dos potentes actores del mercado británico de la telefonía móvil – uno de los cuales, Three, es, a juicio de la Comisión, una fuerza competitiva importante en ese mercado, mientras que el otro, O2, ocupa una posición fuerte– y en el hecho de que la unión de estos dos operadores los habría colocado a la cabeza de dicho mercado, con una cuota cercana al 40 %. En particular, la Comisión estimaba probable que la entidad resultante de la concentración se habría convertido en un competidor menos agresivo que habría aumentado sus precios y que la operación habría podido influir negativamente en la capacidad de los demás operadores para ejercer una competencia en cuanto a precios y a través de otros parámetros (innovación, calidad de la red).

Tras aclarar el alcance de la modificación introducida por el Reglamento sobre concentraciones, así como de la carga de la prueba y del nivel de la prueba en materia de concentraciones, el Tribunal General considera que la aplicación por la Comisión de los criterios de evaluación de los efectos llamados «unilaterales» (o «no coordinados») ―esto es, el concepto de «fuerza competitiva importante», la proximidad de la competencia entre Three y O2 y el análisis cuantitativo de los efectos de la concentración en los precios― adolece de diferentes errores de Derecho y de apreciación.

El Tribunal General reconoce que el Reglamento sobre concentraciones permite a la Comisión prohibir, en ciertas circunstancias, en mercados oligopolísticos, concentraciones que, aunque no den lugar a la creación o al refuerzo de una posición dominante individual o colectiva, pueden afectar a las condiciones de competencia en el mercado en una medida comparable a la atribuible a esas posiciones al conferir a la entidad resultante de la concentración un poder que le permita determinar por sí misma los parámetros de la competencia y, en particular, fijar los precios en lugar de aceptarlos. No obstante, el mero efecto de que se reduzcan las presiones competitivas sobre los demás competidores no basta por sí solo, en principio, para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.

Por lo que se refiere a la calificación de Three como «fuerza competitiva importante», el Tribunal General declara que la Comisión incurrió en un error al considerar que una «fuerza competitiva importante» no tiene necesidad de distinguirse de sus competidores en términos de impacto sobre la competencia. Si así fuera, ese punto de vista le permitiría calificar de «fuerza competitiva importante» a cualquier empresa que ejerza una presión competitiva en un mercado oligopolístico.

Por otra parte y respecto a la evaluación de la proximidad de la relación de competencia, el Tribunal General señala que, aunque la Comisión ha demostrado que Three y O2 son competidores relativamente próximos en una parte de los segmentos de un mercado, ese único elemento no era suficiente para demostrar la desaparición de las importantes presiones competitivas que las partes de la concentración ejercían entre sí y, en consecuencia, para probar la existencia de un obstáculo significativo para una competencia efectiva.

El Tribunal General subraya igualmente que el análisis cuantitativo de los efectos de la concentración sobre los precios, efectuado por la Comisión, no demuestra con un grado de probabilidad suficientemente elevado que los precios habrían experimentado un incremento significativo.

II.- La Comisión no ha demostrado que los efectos de la operación sobre los acuerdos de uso compartido de redes y sobre la infraestructura de redes móviles en el Reino Unido habrían constituido un obstáculo significativo para una competencia efectiva

Los cuatro operadores de redes móviles actualmente presentes en el Reino Unido son partes de dos acuerdos de uso compartido de redes: por una parte, EE y Three unieron sus redes bajo la denominación «Mobile Broadband Network Limited» ―MBNL―; por otra parte, Vodafone y O2 unieron las suyas para crear «Beacon». Esto les permite compartir los gastos de despliegue de sus redes sin dejar por ello de competir en el nivel minorista.

Según la Comisión, el desarrollo futuro del conjunto de la infraestructura de redes móviles en el Reino Unido habría quedado obstaculizado en la medida en que la entidad resultante de la concentración habría sido parte en los dos acuerdos de uso compartido de redes, MBNL y Beacon. Esta entidad habría tenido la posibilidad de acceder a una visión de conjunto de la planificación de las redes de los dos competidores restantes, Vodafone y EE, y de debilitarlos, entorpeciendo de ese modo el desarrollo futuro de la infraestructura de redes móviles en el país. Concretamente, según la Comisión, una de las formas de debilitar la posición competitiva de uno u otro de los socios de los acuerdos de uso compartido de redes consistiría en degradar la calidad de la red de ese acuerdo. Ello afectaría particularmente al socio del acuerdo de uso compartido de redes que no constituya la base de la red consolidada de la entidad resultante de la concentración.

El Tribunal General hace constar que una posible divergencia de los intereses de los socios de un acuerdo de uso compartido de redes, un trastrueque de los acuerdos de uso compartido de redes prexistentes, o incluso su resolución, no constituyen, como tales, un obstáculo significativo para una competencia efectiva en el marco de una teoría del perjuicio basada en efectos no coordinados.

A este respecto, el Tribunal General señala, en primer término, que en la Decisión impugnada no se analizaron los efectos de la concentración relativos a un posible ejercicio del poder de mercado, en forma de una degradación de los servicios ofrecidos o de la calidad de su propia red por la entidad fusionada, a pesar de que la evaluación de una posible desaparición de las importantes presiones competitivas entre las partes de la concentración, así como de una posible reducción de las presiones competitivas sobre los demás competidores deben constituir el núcleo de la evaluación de los efectos no coordinados derivados de una concentración.

El Tribunal General advierte, en segundo término, que aunque la entidad resultante de la concentración hubiese dado preferencia a uno de los dos acuerdos de uso compartido de redes y se hubiese visto inducida, en particular, a reducir los costes asociados a la otra red, ello no podría haber afectado de forma desproporcionada a la posición del otro socio del acuerdo de uso compartido ni constituido un obstáculo significativo para una competencia efectiva, ya que la Comisión no ha demostrado la hipótesis de que el otro socio no habría tenido ni la capacidad ni el interés en reaccionar a raíz de un aumento de sus costes y habría dejado simplemente de invertir en la red.

III.- Los efectos de la operación en el mercado mayorista no han sido considerados suficientes para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para una competencia efectiva

Además de los cuatro operadores con red móvil, en el Reino Unido hay diferentes operadores «virtuales» presentes en el nivel minorista de la telefonía móvil, como Virgin Media, Talk Talk y Dixons Carphone, que utilizan la infraestructura de los operadores con redes móviles que los «alojan» para ofrecer sus servicios a los consumidores británicos.

Según la Comisión, la desaparición de Three como «fuerza competitiva importante» y la consiguiente reducción del número de redes móviles que proporcionan alojamiento habrían dejado a los operadores virtuales en una posición negociadora menos sólida para obtener condiciones de acceso favorables en el nivel mayorista.

El Tribunal General considera que ni las cuotas del mercado mayorista de Three ni su reciente progresión justifican que sea calificada de «fuerza competitiva importante». El mero hecho de que Three desempeñe en el juego de la competencia un papel más importante del que cabría esperar de su cuota de mercado no basta para demostrar la existencia de un obstáculo significativo para una competencia efectiva, máxime cuando no se cuestiona que la cuota de mercado de Three era modesta.

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