La Sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de 11 de diciembre de 2019 estima parcialmente un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial formula por la recurrente, por los perjuicios patrimoniales derivados de la omisión de la protección diplomática del Estado, exigible a raíz del fallecimiento de su esposo y padre respectivamente, don Teodosio, ocurrido en Bagdad (Irak) el 8 de abril de 2003. La Audiencia nacional realiza, entre otras, las siguientes consideraciones:
«(…) Nuestro punto de partida ha de ser el análisis de si resultaba o no procedente que el Estado español ejercitase la protección diplomática en favor de la demandante. La protección diplomática es un procedimiento de aplicación del derecho internacional, en virtud del cual un Estado realiza en favor de uno de sus nacionales diversas acciones ante otro Estado que ha incurrido en un ilícito internacional a fin de que este último cese en un comportamiento ilícito cometido en la persona de uno de sus nacionales y, en su caso, repare el daño causado por su conducta constitutiva de ilícito internacional. Se trata de un procedimiento regulado por normas consuetudinarias, aunque no es inusual su regulación en el seno de convenios internacional para el caso del incumplimiento de las concretas obligaciones impuestas en ellos. Del mismo modo, nada impide que los Ordenamientos internos de los Estados regulen ad intra las condiciones de su ejercicio, si bien en España la única mención al respecto se contiene en el art. 21.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, según el cual el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado, entre otros supuestos, en las «reclamaciones que se formalicen como consecuencia del ejercicio de la protección diplomática y las cuestiones de Estado que revistan el carácter de controversia jurídica internacional». Pese a su carácter consuetudinario, la Comisión de Derecho Internacional ha procedido a su codificación, dando lugar a un proyecto de artículos sobre la protección diplomática, los cuales remitió a la Asamblea General de las Naciones Unidas con la recomendación de la elaboración de una Convención basada en dicho texto (Resolución A/62/67, de 8 de enero de 2008). Su artículo primero la define diciendo que «la protección diplomática consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hechointernacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad». Los requisitos tradicionalmente exigidos para que la protección diplomática pueda ser ejercitada por su titular, esto es, por el Estado del nacional perjudicado por el ilícito internacional, son los siguientes: a) La existencia de un ilícito internacional causante de un daño a un nacional del Estado que ejercita la protección diplomática. b) Que el ciudadano en cuyo favor se pretende ejercitar la protección internacional haya agotado los medios de reclamación internos del Estado infractor. c) Que el nacional a proteger haya adoptado una conducta adecuada al Derecho del Estado infractor, aunque este requisito ha sido relativizado por la doctrina (…) En lo que a la existencia de un ilícito internacional se refiere, la Sala considera concurrente este requisito por recepción aquí de las apreciaciones fácticas efectuadas por nuestros órganos judiciales del orden penal en la causa seguida ante ellos por el fallecimiento del Sr. Teodosio . El hecho de que la evolución legislativa de las condiciones bajo las que se ejerce por nuestros tribunales la llamada jurisdicción universal haya determinado el sobreseimiento especial previsto en la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a (…) la justicia universal (no encuadrable ni en el sobreseimiento libre ni en el provisional – arts. 637 y 641 LECrim-), excluye la eficacia de la cosa juzgada propia de las sentencias que ponen fin al proceso penal. Pero en absoluto impide que esta Sala asuma como propias las apreciaciones fácticas de los órganos de la jurisdicción penal como integrantes del presupuesto de hecho de la protección diplomática, toda vez que el ejercicio de esta última no exige que el ilícito internacional haya sido judicialmente declarado, sino que se esgriman unos hechos que integran razonablemente ese ilícito internacional. A los efectos que en este proceso importan, nos basta con constatar que los órganos de la jurisdicción penal apreciaron la concurrencia de unos hechos que, aun con el carácter claudicante propio de un auto de procesamiento y con independencia de su calificación jurídico penal que no nos corresponde declarar, pueden ser encuadrados en la categoría de ilícito internacional. Nos interesan, pues, los hechos apreciados, su atribución a las fuerzas armadas americanas y su caracterización como ilícito internacional, más que su calificación jurídico penal como delito del art. 611 CP y su concreta imputación a personas específicas que se efectúa en el auto de procesamiento».
«(…) Hasta aquí hemos razonado que concurrían los requisitos exigibles para el ejercicio de la protección diplomática. Ahora bien, la solicitud de responsabilidad patrimonial que se nos pide que declaremos se sustenta en que el Estado no la ejercitó, oponiéndose por la Abogacía del Estado que tal ejercicio es discrecional por la Administración y no un deber jurídico que pueda ser incumplido. Ciertamente mediante el ejercicio de la protección diplomática el Estado toma para sí la causa de su nacional haciendo suyo el agravio sufrido por éste. Como expresara la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina (1924), «al asumir la causa de uno de sus súbditos y poner en marcha, en su nombre, una acción diplomática o una acción judicial internacional, un Estado hace valer, en realidad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar las normas de Derecho internacional en la persona de sus súbditos». Consecuencia de esta configuración es que el ejercicio de la protección diplomática reviste carácter discrecional para el Estado. Así, la Corte Internacional de Justicia, en el asunto Barcelona Traction, 1970, declaró que «un Estado puede ejercer la protección diplomática por los medios y en la medida en que le parezca necesario, pues es su propio derecho lo que el estado hace valer», de manera que «si las personas físicas o morales en cuyo nombre actúa consideran que sus derechos no estén suficientemente protegidos, no tienen recurso de conformidad con el Derecho internacional.» Conviene precisar que las afirmaciones acabadas de realizar lo son con la óptica del Derecho internacional, esto es, de las relaciones entre Estados en tanto que excluyen al particular concernido como sujeto con capacidad para reaccionar como sujeto de derecho internacional Ahora bien, tal concepción no determina fatalmente la ordenación interna de cada Estado acerca de si el ciudadano víctima de un ilícito internacional tiene o no un derecho subjetivo a que el Estado ejercite en su favor la protección diplomática. En tal sentido el Tribunal Supremo ha declarado que «la ausencia de una previsión expresa en nuestro norma suprema no ha sido óbice para que el Tribunal Supremo manifestase en su sentencia de 29 de diciembre de 1986 que la protección de los nacionales españoles en el extranjero constituye un cometido esencial del Estado conforme a la Constitución» (TS de 6 de octubre de 2004, cas. 6164/02). Aun cuando son pocos los Estados que incorporan la obligación del Estado de ejercer la protección, sí conviene dejar constancia aquí de dos cuestiones: a) En primer término que la institución de la protección diplomática está siendo objeto de ciertos reajustes en los últimos años, admitiendo la existencia de una verdadera obligación para el Estado de ejercitar la protección diplomática en favor de su nacional si concurren los requisitos para ello. Así, la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (CDI) rechazó inicialmente la posibilidad de establecer una obligación al respecto para los Estados, pero finalmente, a propuesta de varios de ellos, la CDI incorporó al proyecto de convención, recibido por la Asamblea General mediante Resolución A/62/67, de 8 de enero de 2008, una recomendación al respecto en su art. 19, según el cual «un Estado que tenga derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos debería: a) Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya producido un perjuicio grave». Si bien los artículos sobre protección diplomática no se han plasmado en un tratado, la doctrina internacionalista destaca que hoy son considerados la reafirmación definitiva de normas de derecho internacional consuetudinario sobre esta cuestión, tal como se desprendería del modo en el que son citados por la Corte Internacional de Justicia en la causa Diallo (Causa Ahmandou Sadio Diallo – República de Guinea c. República Democrática del Congo-). b) En segundo término que no existe en nuestro Ordenamiento una predeterminación de la fuente normativa de la que surja la obligación del Estado de ejercer la protección diplomática, de modo que, en ausencia de previsiones legales específicas, esta puede nacer de la necesidad de hacer efectivos los valores y principios constitucionales, integrados o interpretados con o desde los tratados internacionales sobre los valores en juego y los principios de derecho internacional a los que el Estado (todo él) debe acomodar su actuación. Tal es el sentido de la doctrina constitucional en los escasos pronunciamientos al respecto. En el más relevante de ellos, STC 140/1995, de 28 de septiembre (ponente Sr. González Campos), tras analizar los diferentes mecanismos al alcance de los particulares frente al incumplimiento atribuible a otro Estado (impago de renta arrendaticia por un Agente diplomático), entre los que se encontraban los específicos previstos en el Convenio de Viena de 1961 y también la protección diplomática, el Tribunal Constitucional concluye que «si los poderes públicos no adoptaran las medidas adecuadas para proteger los derechos e intereses del particular, por ejemplo, no ejerciendo la protección diplomática cuando la misma seaprocedente ( STC 107/1992 , fundamento jurídico 3º), pese a haberla solicitado, éste podrá eventualmente ejercitar una petición indemnizatoria ante los Juzgados y Tribunales españoles por la lesión sufrida en sus bienes y derechos ( art. 106.1 CE). Lo que también posibilita, aunque indirectamente, la satisfacción judicial de los derechos e intereses de los particulares por esta vía, pese a que no esté exenta de desventajas para aquellos.» La misma concepción de la protección diplomática se desprende de la STC 18/1997, de 10 de febrero, en la cual se otorga el amparo frente a la actuación poco insistente de un Jugado de lo Social ante el Ministerio de Asuntos Exteriores para que éste desenvolviera las actuaciones precisas ante otro Estado a fin de lograr la ejecución de la sentencia favorable a uno de nuestros nacionales. En estas dos resoluciones de nuestro más alto Tribunal subyace que el punto de partida de sus afirmaciones es que el Estado tiene, al menos bajo ciertas condiciones y supuestos, la obligación de desenvolver su actividad cerca del Estado incumplidor de sus obligaciones a fin de lograr la satisfacción del derecho de sus nacionales».
«(…) La aplicación de la anterior doctrina al caso aquí enjuiciado conduce a la estimación del recurso y a la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado con el alcance que luego precisaremos, toda vez que las circunstancias del caso hacían exigible que el Estado desenvolviera su actividad diplomática en favor de los perjudicados por el fallecimiento del Sr. Teodosio . Sin embargo, (y esto no ha sido puesto en cuestión en la contestación a la demanda) la Administración General del Estado se limitó a recibir y aceptar las explicaciones ofrecidas por la Administración de los Estados Unidos en el sentido de que el ataque al … se encontraba justificado y que el fallecimiento del Sr. Teodosio fue un lamentable accidente. No consta la realización de gestión alguna tendente, no ya al reconocimiento de la ilicitud del ataque (sobre lo que se lamenta la ya citada STS de la Sala Segunda), sino a la reparación de sus consecuencias patrimoniales de un modo razonable. Y ello pese a las muy numerosas peticiones que al respecto se formularon por diversos grupos parlamentarios según consta en el expediente administrativo. El fallecimiento del Sr. Teodosio tuvo lugar en unas circunstancias ya reseñadas que constituyen un ilícito internacional, tal como por lo demás afirmó la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS de 28 de octubre de 2016, a la que ya hemos hecho referencia. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 91 del Protocolo Adicional , «la Parte en conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas.» Pues bien, la Administración española estaba obligada a desenvolver la actividad necesaria para promover ante el Estado infractor la reparación del daño causado de modo ilícito, lo que no hizo ni en los momentos subsiguientes al fallecimiento del Sr. Teodosio ni hasta la fecha. Por otra parte, el ilícito internacional de referencia afectaba, además, a un bien jurídico de primer orden como es el derecho a la vida, de manera que si, como hemos dejado expuesto, uno de los cometidos esenciales del Estado es la protección de sus nacionales, la obligación del Estado de dispensar dicha protección alcanzaría grado superlativo de acuerdo con la relevancia constitucional del derecho a la vida ex art. 15 CE en relación con el art. 10.2º CE y los convenios internacionales sobre su protección. Tampoco cabe desconocer que la obligación de dispensar protección diplomática a los familiares del Sr. Teodosio engarza con el específico deber impuesto en el art. 39 CE, según el cual «los poderes públicos aseguran la protección … jurídica de la familia». Se trata de una obligación impuesta en el art. 53.3 CE que, si bien ha de ser prestada a través de los cauces que el Ordenamiento prevé, nos emplaza a que informe nuestra práctica jurisdiccional. Y en el presente caso, a la vista de que la familia del Sr. Teodosio no disponía de cauce jurisdiccional practicable ante los tribunales americanos para obtener la reparación que merecía ( vid supra lo expuesto sobre el agotamiento de la vía judicial), se evidencia que la protección diplomática se revelaba como el cauce idóneo y exigible para que nuestras autoridades cumplieran el mandato impuesto por el art. 39 CE ya citado».
